“跑分”指的是通过银行卡或微信、支付宝账号，为网络赌博、电信诈骗等违法犯罪行为提供非法资金转移的渠道的行为。而卡商在“供卡”后又将卡内资金按照要求转移到其他账户，应当如何判断其整体的行为性质，其前后的行为是否具有一致性，目前仍是司法实践和辩护实务中的难点，笔者为此提出一些分析思路及个人见解，供大家参考。

作者：丁力均律师 北京市盈科（无锡）律师事务所 刑事部

一、入罪路径

上述行为的入罪路径一般来说有三种，第一种是帮助信息网络犯罪活动罪，第二种是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，第三种是上游犯罪的帮助犯。要明确的是，本文并不会具体展开讨论上游犯罪帮助犯的这一种情形，该情形下，卡商是具体明知了上游犯罪的性质，且主观明知的产生时间系在上游犯罪着手之前，因此认定不存在疑问或者争议。

在认定“跑分”行为时，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪也并非完全对立。比如，实践中，（1）有观点认为，供卡收款行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，后续的转账行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚；（2）也有观点认为，供卡收款及转账的行为、目的与结果具有牵连性，在构成帮助信息网络犯罪活动罪的基础上，重罪吸收轻罪，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；（3）还有观点认为，供卡收款及转账系在一个主观故意下实施的具体行为，同时符合两罪之构成要件，想象竞合，择一重，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

二、理论区分

（一）客观方面

1.行为模式

“帮信”的行为模式，是为上游犯罪提供支付结算服务，即在收付款人之间提供货币资金转移服务。

“掩隐”的行为模式是将上游犯罪的“赃款”、“赃物”转移，手段在所不论。

2.时间节点

“帮信”行为则发生在被帮助的犯罪尚未完成（既遂）之前，此时被帮助的犯罪人尚未取得和控制案涉款项，案涉款项尚未转变成“犯罪所得”，如果被帮助的犯罪已经完成，便无“帮助”的现实可能性。

“掩隐”行为发生在上游犯罪完成（既遂）之后，此时上游犯罪人已取得和控制案涉款项，案涉款项已转变成“犯罪所得”，只是为了进一步掩盖钱款走向、增加司法追缴与取证难度才要求帮助者实施收款与转账的行为。

3.行为性质

“帮信”犯罪实质上属于上游犯罪的帮助犯，没有该帮助行为，上游犯罪将缺少获得犯罪成果的通道，也就无法让犯罪既遂。

“掩隐”行为则不是上游犯罪所必须的，该行为是否存在不会影响到上游犯罪的成立及既遂与否。

（二）主观方面

1.程度

“帮信”要求主观上是一种概括性的明知，即知道或可能知道上游系信息网络犯罪行为，但对具体内容不清楚。

“掩隐”在主观上的明知程度并无具体要求，因为上游犯罪已经既遂，只要不存在事前的通谋，无论概括性的明知还是具体的明知，在所不论。

2.内容

“帮信”的行为人对上游犯罪的既遂持希望或放任的态度，而“掩隐”的行为人系对窝藏转移上游犯罪所得持希望或者放任的态度。

三、实务争议焦点分析

要对跑分行为准确定性，就必须对跑分的具体行为模式和卡商之主观方面做分析。

（一）操作银行卡能否界定帮信及掩隐犯罪。目前，司法实践之主流观点认为，卡商若是操作银行卡，将资金转移至其他账户或者由上线操作，卡商提供刷脸、指纹认证服务的，则认定为掩隐罪。笔者认为，是否操作银行卡并不能成为两罪认定之本质区别。帮信罪条文规定的“支付结算业务”，本身并未明确何为资金转移支付行为，但无论是帮助收款还是帮助付款皆在其文意涵射范围之内，而掩隐罪条文规定的“转移”赃款，由于其手段的多样性与不限制性，必然包含了操作转账这一行为模式。也就是说，在认定跑分行为的性质时，两罪在客观层面上是高度重合的，是否操作银行卡转账并不能够作为区分的评判依据。

（二）上游犯罪是否已经既遂。实践中，卡商提供的银行卡，既有可能作为收取电信诈骗、敲诈勒索等上游犯罪钱款的一级卡，也有可能作为流转赃款的二级卡，在此过程中，卡内的资金是否能够评价为犯罪所得即“赃款”呢？目前的主流观点认为，钱款脱离了被害人的掌控，进入卡商账户内，犯罪即既遂，但笔者认为该观点存在一定问题，应重新审视上游犯罪“实质性终了”的相关标准。以往的电信诈骗，都是点对点的，由被害人处直接流向上游犯罪者，但由于网络犯罪打击的力度加大，上游犯罪者的收款渠道被堵塞，因此需要寻找一个甚至多个“身世清白”且不会受到大力监管的中间人，这也就产生了区别。对于上游犯罪者来说，只有被害人的钱款实际进入到其自己或信任的人控制的账户时，这笔资金才能算是真正到达自己手上，换句话说，在正犯的犯罪未实现之前，卡商都是“承继”的帮助犯，而在赃款流转的过程中，上游犯罪者的非法占有目的都尚未能实现。

以上游为电信网络诈骗犯罪为例，具体来说：

1.卡商向上游犯罪者提供银行卡信息后，上游犯罪者使用该银行卡等进行电信诈骗，被害人受骗后将资金转入卡商的银行卡账户，但银行卡账户内的这些资金，尚处于卡商名下，卡商有可能通过提现、挂失、验证码转账等方式据为己有。在此情况下，上游犯罪者担心银行卡所有人据为己有，通过事先要求卡商在提供银行卡后递交保证金或者找人看管卡商等方式，令卡商将卡内的钱款转账到上游犯罪者本人或其信任的人的银行账户、微信账户、支付宝账户名下。而卡商在提供银行卡后，又进一步提供验证码、刷脸，是基于同一个犯罪故意，连续实施的同一个犯罪行为，其转账行为仍然处于上游犯罪者的诈骗犯罪过程之中，属于帮助犯罪分子完成对诈骗资金的控制，进而实现犯罪既遂。因此，卡商的行为始终还是在电信网络诈骗的环节之内，其行为之根本也是在帮助上游犯罪者去取得犯罪果实。

2.主流观点认为，被害人被骗资金转入卡商的账户后，相关资金已在上游犯罪者的掌控范围，犯罪已经既遂。而帮助取现、转账等行为，实质上就是帮助转移犯罪资金的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。这个观点的问题在于，将卡商与上游诈骗犯罪分子看成了一个整体。实际上，卡商与上游犯罪者大多数从不会面，上游犯罪者基本都是通过利益捆绑，驱动卡商为其转账，但卡商常有反水之心，做出私吞之举。比如有的案件中，部分卡商就会因提成过低或人身自由受限而集体退出，此时账户上还有上游犯罪的钱款，而这部分损失需要上游犯罪者或卡商的召集人来承担。由此观之，上下游犯罪者并非铁板一块，因利益捆绑在一起，也会因利益而散。正是由于这类现象的存在，所以并不能够认为，只要资金进入了卡商的账户，犯罪者就已经实际占有了钱款，犯罪已经既遂。

（三）卡商主观故意的认定。实践中，卡商做出“不知道是为什么犯罪转账的”“转的钱是哪来的钱不清楚，只知道来路不明”“听说是赌博的钱”等等辩解，已经成为一种常态，在此情形下，如何认定其主观明知？

1.资金违法性的认识情况。一方面来说，卡商根据上游犯罪者之要求，按照一定流程操作收款、转账，多次散存于不同账户；另一方面来说，卡商经常会遇到银行卡被冻结，被银行工作人员电话询问卡是否为本人使用等情况。另外，上游犯罪者也不希望自己的行为被卡商知晓，通常都会藏着掖着，或者模棱两可得说一句，敷衍过去，但大家心照不宣的是，资金的来路不正。所以，卡商是完全可以认识到资金存在违法可能性的，只是因为转账的钱款数量与其所获提成收益相挂钩，从而刻意忽略，放任不管，只是其不知道上游犯罪具体为何。

2.卡商对自己行为性质的认识情况。卡商一般都不会在意自己行为处于什么阶段，只是概括地明知可能用于上游犯罪，至于具体是用在既遂之前还是之后，是用来支付结算还是转移赃款，都在其故意内容的涵摄范围之内，直白得讲，卡商对自己行为性质的认知是模糊的，主观上是一种对帮信、掩隐的概括式的故意。

四、写在结尾

总结来讲，在当前的司法实务和辩护实务中，并不能够有效得对卡商的主观故意作出区分，也就导致大家将是否操作转账作为区分两罪的标准，把查实的上游犯罪金额作为卡商的犯罪金额，最终以掩隐罪对卡商定罪处罚。但从罪责刑相适应的角度来讲，这样的认定方式有不恰当之处。举个极端的例子来说，有卡商仅提供了银行卡，其本人不操作，即便银行流水达到上亿，上游犯罪金额全部查实，由于其主观故意的模糊性，依主流观点会认定其构成帮信罪，量刑最高不超过3年；而卡商若提供了银行卡，且本人操作转账，银行流水为20万，且上游犯罪查实了10万元，在不考虑其他量刑情节的情形下，其行为就会被认定为掩隐罪且基准刑就在三年以上，但从行为及结果的严重程度来说，前者的性质明显更加恶劣，所以这样的处罚结果显然就失衡了。因此，笔者坚信，虽然当前国内司法机关对于供卡收款并操作转账的跑分行为的认识尚不统一，但以帮信罪对其定性的观点在未来将会成为主流。当然，若是卡商的主观故意较为清晰，与上游犯罪的联系性较强，有事前通谋的，自然是以上游犯罪的共犯论处更为准确。