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“走私与洗钱”辩护与研究（一）：洗钱罪综述及部分法律法规汇总（2022年版）

何天云律师：广强律师事务所走私犯罪辩护与研究中心秘书长

我国从上个世纪九十年代开始逐步建立洗钱犯罪的罪名体系，并经历了“从无到有”“单独设罪”和“修正完善”的发展历程。2020年12月26日发布的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪又做出了重大修改，其中包括将“自洗钱”纳入洗钱罪范围，修改了洗钱罪的行为方式以及“明知”要件等基本内容，“自洗钱”入刑备受关注。

洗钱罪涉及到的上游犯罪范围非常广，刑法列举七大类中上游犯罪，其中走私犯罪是其较为常见的上游犯罪，并且随着我国对外贸易量越来越大以及境内外某些产品差价较大导致了大量的走私犯罪，而行为人了逃避办案机关的追查，往往通过他人或者自身将走私犯罪所得以及收益通过一定手段将其“洗白”。为了更好办理此类案件，笔者将通过一个系列文章专门研究走私与洗钱之间关系，本文主要梳理了洗钱罪涉及到基本问题。

一、洗钱罪的概念

洗钱罪规定在我国刑法第一百九十一条，是指行为人为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，而提供资金帐户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转帐或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产等其他行为。

二、洗钱罪的历史沿革

（一）从无到有：1990年12月28日发布《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》；

洗钱罪是基于其上游犯罪，例如毒品类犯罪、走私犯罪等而产生的，但是我国早期计划经济体制，使得洗钱罪缺失出现的基础，因此我国1979年《刑法》没有关于洗钱罪的相关规定。

自上个世纪80年代，我国开始与国际社会之间有了越来越紧密的联系，而国外的毒品类犯罪开始输入到我国境内，导致我国毒品类犯罪数量日渐趋高。国际社会也开始意识到，洗钱的行为主要是在毒品犯罪环境之下衍生出来的，许多毒品犯罪人员通过各种方式将毒品犯罪所得及收益洗白，进而又将该收益投入到新的毒品类犯罪中。为了从根本上切断毒品类犯罪经济支柱而打击毒品类犯罪，联合国在1988年12月19日，在维也纳通过了《禁止非法贩卖麻醉药品和精神药品公约》（以下简称《联合国禁毒公约》），而该公约于1990年11月11日生效。

我国在1988年12月20日签署了《联合国禁毒公约》，之后，全国人大常委会在1989年9月4日对此予以批准。为了真正落实上述公约内容以及打击毒品犯罪，全国人大常委会在1990年12月28日通过了《全国人民代表大会常委会关于禁毒的决定》（以下简称《禁毒的决定》），该决定在第四条规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”

这是我国第一次对洗钱罪做出明确规定，虽然上述内容与现在洗钱罪内容有较大的差距，但这是我国洗钱犯罪的罪名体系“从无到有”标志性事件，意义非常重大。

（二）1997年《刑法》单独对洗钱罪做出明确规定；

随着我国社会经济不断发展，人员流动越来越大，各种社会问题开始出现，例如部分城市出现黑社会性质组织，而这些人员通过敲诈勒索、欺行霸市等获得大量非法收入，之后其通过他人“合法手段”将非法收入洗白再次扩大自身的违法犯罪领域。除了毒品类犯罪，黑社会性组织犯罪之外，许多走私人员也会通过境外转账等方式进行洗钱。

为此，我国在1997年《刑法》专门设置了洗钱罪，对其上游犯罪予以扩充，明确了洗钱罪之掩饰、隐瞒的主要行为方式。具体而言：

1.洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪；

2.五种行为方式：

（1）提供资金账户；

（2）协助将财产转换为现金、金融票据；

（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移；

（4）协助将资金汇往境外；

（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源。

以上五种行为是要求行为人“提供”“协助”他人进行掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益，这点说明洗钱罪犯罪主体应当是上游犯罪人员之外的第三人，排除了上游犯罪实施人员为本罪的主体。

3.主观方面：1997年《刑法》关于洗钱罪的主观方面，要求行为人必须是对上游犯罪违法所得及其产生收益存在明知，而对其来源和性质加以掩饰和隐瞒。

4.犯罪主体：刑法明确了两种犯罪主体，即自然人和单位。

5.刑罚：自然人犯洗钱罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。对于单位犯洗钱罪，单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。对于罚金，采取百分比的模式，即规定并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金。

（三）通过三次修正案使得洗钱罪有重大变革

1.2001年《刑法修正案（三）》对洗钱罪第一次修订，本次修订增加了洗钱罪上游犯罪的“恐怖活动犯罪”，另外针对单位犯罪，增加了一个量刑档次，即“情节严重”，对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上十年以下的有期徒刑。

2.2006年《刑法修正案（六）》对洗钱罪第二次修订，修改内容继续扩张洗钱罪的上游犯罪的范围，除了之前四种既有的犯罪，另外还增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪三种类型犯罪，至此我国洗钱罪的七种上游犯罪内容已确定。而对于洗钱方式，修正案在“协助将财产转换现金、金融票据”增加到了“协助将财产转换现金、金融票据以及有价证券”。

3.2020年《刑法修正（十一）》对洗钱罪第三次修订，这次修订最为引起关注便是将“自洗钱”纳入了洗钱罪的范围，除此之外，关于洗钱的行为方式、“明知”要件和罚金刑等内容都有重大修改。

根据上述分析可知，我国之前洗钱犯罪要求行为人明知是刑法规定的七种上游犯罪违法所得及收益，而提供账户或者协助上游犯罪人员掩饰、隐瞒其犯罪所得以及收益的来源的性质。

根据这条内容我们可知，之前洗钱罪是针对上游犯罪人员之外第三人，即不承认“自洗钱”犯罪，其认为上游犯罪人员将其犯罪所得及收益通过各种方法洗白是上游犯罪必然结果，应当被上游犯罪所吸收。

《刑法修正（十一）》删除了行为人主观上应当对上游犯罪具有“明知”，同时修改了“协助”的要求，说明洗钱罪的主体已不在限制于上游犯罪人员之外第三人。根据《刑法修正（十一）》规定，上游犯罪人员通过提供账户、将财产转换为现金、金融票据、有价证券等方式，掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的来源和性质，而通过同样可能构成洗钱罪。

在“通过转帐或者其他结算方式转移资金”中增加“其他支付结算”，而增加“支付”的内容主要为了解决通过地下钱庄进行洗钱的问题。“协助将资金汇往境外的”修改为“跨境转移资产”，这点内容将之前单项从境内向境外转移变成了双向转移，若行为人从境外获得非法资产也可能被认定洗钱罪。

修正案将之前刑法规定的“明知”予以删除，这是针对“自洗钱”而言的，对于“自洗钱”，行为人主观肯定知晓其掩饰、隐瞒是上游犯罪所得及收益内容，但是并不意味着上游犯罪之外的第三人实施掩饰、隐瞒时，不需要具有主观“明知”的内容。取消了限额罚金制度，这也意味着将加大罚金的处罚。

三、洗钱罪的构成要件

1.犯罪主体：既可以是自然人也可以是单位；

随着《刑法修正案（十一）》的出台，将“明知”“协助”等内容删除，说明洗钱罪的主体已发生了重大的改变，其犯罪主体不再限于上游犯罪之外的第三方单位和个人，上游犯罪的行为人也可能被认定为洗钱罪的主体，这就是所谓“自洗钱”。

2.犯罪客体：关于洗钱罪的客体在我国有多种主张，主张比较多认为本罪是复杂客体，即破坏了经济管理秩序以及司法机关的正常活动。

3.犯罪客观方面：掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益来源和性质。具体有如下几种行为方式：

（1）提供资金账户；

（2）将财产转换成现金、金融票据、有价证券；

（3）通过转帐后者其他方式支付结算方式转移资金的；

（4）跨境转移资产的；

（5）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

上述5种洗钱方式是《刑法修正案（十一）》确定的最新的内容，如上分析可知，修正案将之前“协助”行为全部予以删除，这便意味着我国洗钱罪不仅包括了上游犯罪之外第三人犯罪，也包含了上游犯罪人员。

关于其方式掩饰、隐瞒在最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释（2019）15号】有规定：

（1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；

（4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；

（5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换成赌博收益的；

（6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；

（7）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得以及收益的。

需要说明的是，因为《刑法修正（十一）》已经将“自洗钱”纳入规制范围之内，而上述司法解释主要是针对上游犯罪之外的第三人的规定洗钱方式，为了配合刑法的修订，笔者认为，司法解释关于该部分内容也将会做相应的修改。

4.主犯方面：主观故意。虽然《刑法修正案（十一）》已经将“明知”删除，但是并没有改变本罪主观故意的要求。这里需要分两种情况理解，一是对于上游犯罪之外第三方洗钱，仍然应当要求第三人“明知”刑法规定七种上游犯罪所得及其收益，而掩饰、隐瞒其来源和性质；二是，针对“自洗钱”，因为行为人对其自己实施上游犯罪的行为肯定是知道的，而这种情况之下再实施掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源及性质，则无所谓要求行为人主观上存在明知的情形。

四、洗钱罪的认定标准

1.罪与非罪

构成洗钱罪需满足上述主客观要求，主观上要求，上游犯罪之外的第三方主观是明知是刑法规定的七种上游犯罪，仍然为上游犯罪人员掩饰、隐瞒其犯罪所得及收益的来源和性质。若行为人并不知晓是刑法规定七种上游犯罪内容，一般则不可能认定为洗钱罪。若行为人对上述七类犯罪之间的内容认识错误，一般的情况不会影响行为人构成洗钱罪。

另外需要说明的是，行为人构成洗钱罪应当以上述七类上游犯罪成立为前提。上游犯罪尚未依法判决，但查证属实的，不影响洗钱罪的成立。上游犯罪事实可以确认，但是行为人死亡等原因不用追究刑事责任，或者依法以其他罪名定罪处罚的，不影响行为人构成洗钱罪。

2.此罪与彼罪

我国反洗钱罪名体系是由刑法第一九十一条洗钱罪，第三百十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪构成的。洗钱罪与后两者罪名关系密切，为了更了解上述罪名，有必要对其差异做出分析。

（1）洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

对于两者区别，张明楷教授认为，洗钱罪只是针对掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪的所得及其产生收益的来源和性质的行为，而后者则是针对所有犯罪所得及产生收益的掩饰和隐瞒。洗钱罪包括了各种掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是对犯罪所得及其产生的收益本身的掩饰和隐瞒。但是这两个罪名并不是对立的关系，一个行为完全可能同时触犯洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，对此，应按照想象竞合犯从一重罪处罚。

对此，司法解释也做出规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

（2）洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪

洗钱罪最初出台就是为了打击涉毒人员从毒品犯罪所得及收益，希望通过“打财断血”，切断毒品犯罪的“经济血脉”，因此洗钱罪上游犯罪最早的便是毒品类犯罪。而窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪，是为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。这样看来，两个罪名的相似度也很高，但是本文主要介绍两者的区别。

①侵犯客体不同，前者如上述所述，侵犯是复杂客体，即经济管理秩序以及司法机关的正常活动；后者侵犯也是复杂客体，即国家对毒品的管制和国家司法机关的正常活动；

②客观方面不同，前者主要是针对刑法规定七类上游犯罪，毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质；后者主要是为了走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏的行为；

③主犯方面也不相同，前者要求行为人明知是洗钱罪规定的七种上游犯罪，而掩饰、隐瞒其犯罪所得及收益；而后者则要求行为人明知是用于走私、贩卖、运输、制造的毒品、毒赃而故意予以窝藏、转移、隐瞒。

五、洗钱罪的追诉标准

　最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(公通字[2010]23号)第四十八条　[洗钱案(刑法第一百九十一条)]明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）提供资金账户的；

（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

上述的立法标准是在《刑法修正案（十一）》修订之前确定的，修正案十一出台之前并没有将“自洗钱”纳入刑法规制范围之类，该立案标准仅是针对上游犯罪之外的第三人而确定的。目前修正案已经将“自洗钱”纳入刑法规制范围之类，笔者认为，关于洗钱罪的立案标准应当随之而修改。

六、洗钱罪的刑事处罚

《刑法》第一百九十一条规定，为了掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的犯罪、恐怖活动犯规、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）提供资金帐户；

（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券；

（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

（四）跨境转移资产的；

（五）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

七、洗钱罪涉及的部分法律法规汇总

（一）《刑法》

《刑法》第一百九十一条规定，为了掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的犯罪、恐怖活动犯规、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

1.提供资金帐户；

2.将财产转换为现金、金融票据、有价证券；

3.通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

4.跨境转移资产的；

5.以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（二）2006年10月31日发布《中华人民共和国反洗钱法》

（三）《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》【国办函〔2017〕84号】

（四）《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【（公通字[2010]23号）】

（五）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》