企业律师顾问找大状，民事二审代理意见

供稿：民商疑难案件工作室

责编：运营事业部

改判何以发生

“改判何以发生”栏目由民商疑难案件工作室发起，聚焦民商事二审、再审代理，探究诉讼逆转的原因，发掘规律，介绍做法。

民商事二审代理面临的新挑战与应对

文/潘君辉、邹忠政、周超颖、吴倩

笔者团队主要以民商事二审、再审代理为切入，致力于服务重大复杂民商事争议解决。根据近年来的案件代理心得以及观察，我们认为当前民商事二审法律服务市场、法院审理等方面正发生一些新的变化，这些变化对律师代理工作带来了新的挑战。

一、审级下沉，绝大部分二审案件集中在各地的中级法院，加剧区域法律服务市场的竞争

2021年9月17日，最高人民法院发布《关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》，规定：一、当事人住所地均在或者均不在受理法院所处省级行政辖区的，中级人民法院管辖诉讼标的额5亿元以上的第一审民事案件。二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的，中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上的第一审民事案件。

本次调整中级法院管辖第一审民事案件标准，可谓是有史以来最大幅度的调整，各地中级法院普通第一审案件的管辖标准不再有区分，同时基层法院管辖范围大幅度提高，基层法院最高可受理诉讼标的额5亿元以下（不含5亿）的民事案件。这将使最高法院和高级法院受理的案件显著减少，大量一审案件将累积在基层法院处理，绝大部分二审案件将集中在各地的中级法院，诉讼区域化呈现从省域向市域转化的趋势。

鉴于高级法院审理二审案件的骤减，省会城市律师在获取重大二审案件代理机会方面的地缘优势不如以前明显，所有的律师都将参与到重大案件代理机会的竞争之中。

二、法院内部考核创新，加剧二审改判的难度

某省高级法院2021年的工作报告指出：创新开展二审、再审随案评查工作，连续四年开展司法质量监督大检查，累计评查案件5.6余万件，问责1700余人，倒逼规范办案行为，全省法院一审判决案件改判发回瑕疵率降至0.18%。

从该报告中可以发现其中的内在逻辑，由于创新开展二审、再审随案评查工作，使得一审判决案件改判发回的比例下降。也就是，二审法官担心自己因对一审案件改判而被重点评查，于是对一审案件的包容度越来越大，能不改判尽量不改判。

三、二审不开庭成为常态，部分案件由法官助理而非合议庭成员组织庭询谈话

近几年法院开展诉源治理活动，民商事收案上升势头得到遏制，但是案件仍在高位运行，案多人少矛盾依然客观存在，经济发达地区的中级法院在这方面的问题尤为突出。

在此背景下，尽管大部分二审案件仍采合议制，但是二审开庭审理已经十分罕见，绝大部分二审案件采用庭询谈话的方式进行审理。在此模式下一般不组织双方开展法庭辩论，时间主要用于举证质证以及法庭调查。

至于庭询谈话的组织者，以前虽然没有合议庭成员全部到庭，但至少有一位成员即承办法官在场主持。但是，现在越来越多的庭询谈话是由法官助理主持的，在其组织庭询谈话后再向合议庭成员汇报案件情况以及审理意见，合议庭成员根据法官助理的意见以及案件材料作出裁判，这在一定程度上导致审理者与裁判者分离。

四、线上庭询谈话将更加普遍

新修订的《民事诉讼法》第 16 条规定：经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。

此条属于新增条款，如果说，之前民事诉讼法及其司法解释对于电子化诉讼活动，只是在立案和送达环节进行试水的话，此次新增的条款是直接赋予了在线诉讼活动的重大意义，它和线下具有同等效力了。

鉴于二审审理主要采取庭询谈话方式，程序相对灵活，且举证环节相对比较简单，易于采取线上诉讼的方式。尤其是近年来受新冠疫情及其防控政策的影响，二审案件在线诉讼越来越普遍。参加在线庭审的律师坐在自己的办公室开庭，没有所谓的“仪式感”，和法官形不成有效交流。这也导致传统的诉讼技巧，比如从法官的微表情、发问的状态等，大致揣摩出法官的倾向，在线上庭审的场景无法施展。

对二审代理律师而言，面临上述新情况，需要作出相应的调整，方能走出一片新的天地。

一、提升民商事二审代理专业能力和标识度

律师执业专业化发展无疑是行业的主流趋势，但提起律师的专业化，在诉讼领域更多是依照民事、商事、知识产权、行政、刑事等不同类别进行划分，鲜有按照一审、二审、再审代理去进行划分。实际上，民商事一审、二审、再审案件在审理重点、裁判思维以及客户需求等方面的区别还是比较明显的，并进而对律师代理不同审级案件提出不同的要求。因此，重大疑难二审、再审案件代理可以也正成为一类高端诉讼的专业化方向。有志于从事这方面代理工作的律师，只有专业能力过硬且有较高的标识度，才能在日趋激烈的法律服务市场竞争中获得一席之地。近年来，我们为此做了一些工作：除了有了较为丰富的反败为胜案例之外，还不断完善上诉、再审代理操作清单，加强对“对改判何以发生”的系列研究，定期发布专业文章。

二、灵活定位上诉目标

在当前的司法环境下，应当重新定位上诉目标，不是所有的符合改判条件的上诉案件都以改判为目标，有些案件应当以促成调解（和解）为最终目标。

就法官而言，调解无疑是最佳的结案方式，既免去了裁判文书撰写的繁琐，又基本免除了案件被再审改判的可能，何乐而不为。对上诉人而言，虽然不能实现全部上诉请求，但是调解也意味着部分或大部分上诉请求得到了满足，而且有可能在实现债权的速度等方面取得进展。

当然，“取法于上，仅得为中；取法于中，故为其下”，为了最终达成满意的调解方案，上诉人律师需要把一审判决的硬伤准确清晰地揭露出来，强化法官、对方的调解意愿。

三、更新庭审设备

线上开庭和进行其他诉讼活动将更为普遍，在线庭审不仅对法院在线庭审的计算机软件、音频、视频等硬件提出更高要求，同时也对出庭律师的硬件配置提出更大挑战。现在绝大部分律师是在自己的办公室使用电脑或手机参加在线庭审，但由于照明角度、软硬件设备、环境安静程度等条件的限制，无法呈现最佳庭审效果。律师事务所如能为出庭律师配备专业的庭审工作室、专业大尺寸高分辨率的屏幕、专业的摄像头、高质量的音频传输设备，将有效提高出庭律师的代理效果。

四、更多借用书面表达代理意见

由于二审案件很少开庭审理，大部分是由承办法官或法官助理一人组织庭询谈话，代理律师鲜有机会向合议庭成员当面表达观点。此时，律师的书面表达意愿和能力显得尤为重要。有的被上诉人的律师习惯于当庭发表答辩意见，但不提供书面答辩状给法官和上诉人，这尽管没有违反法律规定，但是不利于向合议庭成员清晰表达自己的观点。这实际上是个书面表达意愿的问题。当然，更重要的还是书面表达能力的问题。笔者认为，在二审代理中，由于代理意见倚重于书面表达，律师的书面表达能力比口头表达能力还要重要。

五、善于使用可视化工具输出复杂信息

过去我们所有的表达技巧都是围绕着物理上的法庭进行，包括提升表达的感染力、激发法官共鸣等。但在线上的时候，律师与法官之间隔着冷冰冰的屏幕，无法还原面对面交流的感觉，肢体语言、微表情、情绪感染力都会或多或少的打折扣。此时，各方都会将注意力集中到语言的内容本身，如何将你想表达的复杂信息有效输出，这将会是诉讼律师的一项必备技能。

实践证明，根据案件特点有针对性地制作法律关系图、事实整理图、案件发展时间轴等图表，并在庭审中向法官展示，有利于清楚输出案件事实与法律观点。在线庭审所依托的系统可提供在线上传、调取、展示、标注可视化工作成果，可以极大提高可视化工作方法的效用。

作者介绍

潘君辉律师

高级合伙人

现为泽大所业务指导委员会副主任、民商疑难案件工作室副主任，兼任某市检察院民事行政检察案件专家委员会专家、杭州仲裁委仲裁员、广州仲裁委仲裁员、台州仲裁委仲裁员、浙大城市学院法学院实务导师，主要处理重大疑难复杂民商事争议和上诉案件。对虚假诉讼问题有系统研究和规制经验，相关论文和专著分获全国法院学术讨论会一等奖和浙江省社科优秀成果二等奖。

邹忠政律师

杭州市中级人民法院特邀调解员，杭州市法律援助中心入库律师，杭州市长青苑社区律师，擅长处理民商事争议解决和公司业务，为多家国有控股企业提供金融专项法律服务，具有丰富的法律实务处理经验。

周超颖律师

民商疑难案件工作室执业律师，主攻民商事诉讼领域，擅长合同、婚姻家庭、公司股权方面二审、再审法律事务，同时担任多家企业法律顾问，提供合同审核、纠纷解决、项目跟踪等日常法律顾问服务。

吴倩律师

全日制法律硕士研究生毕业。

民商疑难案件工作室

泽大民商疑难案件工作室以民商事二审、再审代理为切入，致力于服务重大复杂民商事争议解决和法律风险防范。团队骨干律师有大型上市公司、行政机关、司法机关的工作背景，业务技能精湛，实践经验丰富，在投融资、公司治理、建设工程、房地产、执行异议、刑民交叉等争议解决领域有丰富的胜诉经典案例。