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关于“情节显著轻微危害不大”情形的认识和辩护

刘高锋

无罪辩护是难度最大的辩护，需要精准把握刑法出罪规则。那么，什么情况下才不会被认定为犯罪呢？本文就如何理解刑法中但书的规定以及如何满足这一规定发表自己的浅见。

罪刑法定是刑法的基本原则。有罪与无罪是一个硬币的两面，刑法不仅规定什么是犯罪，还规定了什么样的行为不构成犯罪。对于不构成犯罪的规定，刑法在第十三条后半段明确规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该但书是刑法总则中关于出罪的最重要规定。出罪必须满足“情节显著轻微危害不大”的条件。

刑法规定，只有行为才会侵犯法益，故刑法打击的是行为，也就是说行为是所有犯罪的共同构成要件要素。既然行为侵犯的是法益，而在影响法益侵害行为的具体因素中，情节就是所有因素的总和。何谓情节？情节是指行为过程中影响行为的法益侵犯性与行为人主观罪过性的各种情况。包括行为方法、行为对象、行为结果以及行为人主观方面、动机和目的等。通俗讲，情节是行为人在实施行为时的各种因素的总和，包括了主客观两个方面的因素。

进一步讲，情节是决定罪与非罪的界限，但是情节存在量的不同，这种量的区别体现在每一情节在全部情节要素中的比例，以及每一具体情节要素自身所占比例。简言之，如果情节中的某些因素对于犯罪的构成不具有实质的影响，即情节被认定存在显著轻微的情形时，行为就具备了不被认为是犯罪的前提。

危害不大是对行为造成后果的整体性评价。“危害”的对象是法益，“不大”是一个量化概念，需要综合对社会影响、个体影响等方面进行审查。比如刑事和解后被害人出具谅解书就是对个体影响的重要评价因素。

在司法实践中，案件的处理程序就是先立案侦查，经过调查后得出涉嫌构成犯罪或者“情节显著轻微危害不大”的结论。最终，将不构成犯罪的行为作出罪处理。张明楷教授认为，犯罪构成应当同时满足犯罪构成要件符合性，同时行为具有违法性和有责性的要件，三者缺一不可。笔者个人理解，“情节显著轻微危害不大”，实践中多在有责性方面加以评价。也就是说，尽管行为已经符合了犯罪构成要件的符合性和违法性要件，但是仍然可以基于刑法的谦抑性以及宽严相济刑事政策的相关规定，而依法不将其作为犯罪处理。

一、关于“情节显著轻微危害不大”的适度把握

首先需要明确的是，很多刑事案件并非泾渭分明。这种理解主要是对在司法实践中的审查角度来说的。从法律规定层面，行为符合犯罪构成是无疑的。只是在司法实践中，一个行为是否构成犯罪需要综合考虑各种因素，而刑法高度提炼出来法律条款在适用时面临来自于办案人员、辩护律师、被告人以及社会公众的不同评价，而由于认识不同，会直接或者间接影响法律的适用。

（一）情节和结果必须同时具备才可出罪

《刑法》第十三条中关于出罪的规定，其明确的内容是“情节显著轻微危害不大”。该规定基本上全部涵盖了犯罪的构成全部要素，即情节和结果，而且要求两者必须同时具备，缺一不可。

（二）辩护意见应当综合论证

既然出罪需要综合考虑情节和结果两个方面，无罪辩护意见也就应当建立在全面审查在案证据的基础上，对行为作出综合评价。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号）（简称《电信诈骗意见（二）》）第十六条第三款规定：“对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”

未成年人、在校学生辨别是非对错能力有限，易受他人的蛊惑和教唆。这类人员实施了电信诈骗行为，如果诈骗数额已经达到了三千元，显然已经符合了诈骗罪的要件。但是，该意见明确将初犯、偶犯、未成年人、在校学生等以及参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬等犯罪主体作为出罪处理，就是综合考虑此类人群的认识能力、社会经验以及主观恶性等因素的结果。辩护律师在开展辩护工作时，应当综合考虑其主体特征、地位、获取报酬数额以及在犯罪团伙或者犯罪集团中所起作用等方面综合论述，以排除其行为被定罪处罚。

二、关于“情节显著轻微危害不大”情形下无罪辩护的审查

需要再次说明的是，本文着重要说明的是行为已经构成犯罪，但是因其“情节显著轻微危害不大”而被排除在犯罪之外。故应当将该类案件的辩护与行为根本不构成犯罪的辩护加以严格区分。如果行为人所实施的行为根本不构成犯罪，包括证据不足、达不到犯罪构成要件符合性等，这些案件的辩护不在本文论述之列。

（一）关于对犯罪主体及其与被害人之间关系的审查

正如《电信诈骗意见（二）》中所提及的关于情节和结果方面的细化规定来看，辩护律师应当注重从犯罪主体的特点角度进行辩护。同类规定也散见于其他的司法解释和相关意见之中。比如，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第九条规定“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”

对于犯罪主体的审查，在其他无罪案件中也是常见的辩护方法。张明楷教授认为，未成年人实施了犯罪行为，并不能因为其没有被追究刑事责任而否认其行为的违法性，只是因为存在责任阻却事由而不予处罚。同样，针对《刑法》第十三条的但书内容，辩护律师也必须在审查在案证据的基础上，更加重视对犯罪主体年龄、地位、所起作用以及身体缺陷等方面的审查。

除此之外，在有些情况下，因行为人与被害人之间的关系特殊，从而将相应行为排除在犯罪之外，辩护律师对此应当予以重视。比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第四条规定：“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。”近亲属之间的行为具有天然的特殊性，该规定重点考量的就是情节和危害后果两个因素，辩护律师在开展辩护工作时当然需要重视对行为人与被害人之间的关系进行审查和论述。

（二）关于对事后表现的审查

“情节显著轻微危害不大”明确情节和结果并重。其中“危害不大”是关于危害性的评价，所以，对危害性评价的审查非常重要。尤其涉众型犯罪案件，应更加注重对危害结果的考察。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第三条第四款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”行为人在非法吸收资金达到规定数额之后已经涉嫌构成犯罪，故行为人吸收资金的使用和清退将成为衡量危害性的重要因素，在辩护时，对行为人事后行为的审查应当重视。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2018修订）第十条规定：“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。”该规定同样基于对行为人事后行为的审查进行评价，确定出罪与否。

（三）关于对行为动机的审查

行为人的行为动机对出罪与否形成影响。比如行为人因为饥饿难耐而多次偷窃馒头充饥的行为。这种行为就可以从行为动机角度考虑其行为的急迫性、主观恶性和造成的社会危害性等方面进行评价，其中对犯罪动机的审查尤为重要。

《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发<关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见>的通知》（法发〔2010〕7号）第17条第三款规定：“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”法律不强人所难，在“活下去”的朴素观念和本能追求下，送养子女而获取少量利益不应当被上升为犯罪。基于这种认识，该规定同样将“迫于生活困难”送养子女而获取利益的动机作为出罪事由。

综上，“情节显著轻微危害不大”的出罪理由需要综合审查，包括主观恶性、犯罪构成要件符合性以及造成结果的严重程度等。比如，如果确实需要在事后采取补救措施的，辩护律师应当及时与办案机关沟通，积极创造相关出罪事由，同时与行为人及其家属释明法律规定、补救的必要性以及对于案件结果的影响等，通过多方努力，使案件朝着无罪方向发展。

综上，情节可分为犯罪情节与非犯罪情节。只有被评价为犯罪情节的行为才涉及定罪处罚，但“情节显著轻微危害不大”的不作犯罪评价，只有构成犯罪的情节才进入下一评价环节，即定罪之后的量刑。

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