【二审改判缓刑】K某涉嫌非法持有枪支罪一案，彭磊律师团队研判非法买卖枪支、弹药罪与非法持有枪支罪的证明标准及经传唤自动到案的自首认定问题，促使二审改判缓刑

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一、基本案情

K某是军事爱好者，2016年6月至7月，K某偶然从微信朋友圈了解到有卖家在售卖气枪，遂通过微信向其购买一支黑色气手枪和一支气步枪及工具配件。购得后，K某曾在家中试射手枪，并于甲市某车站附近空地用瓶罐试射步枪两次，后因害怕被旁人看见，将气枪、钢珠、铅弹等物藏匿于其甲市的住宿处。同年10月13日，被告人K某经公安机关通知前往接受调查，其主动交代全部事实，并带领公安人员到上述地点缴获上述枪支、子弹，随后被公安机关拘留。

侦查机关以K某涉嫌非法买卖枪支、弹药罪移送审查起诉。

机关指控，2016年4月起，被告人K某将气手枪一支、气步枪一支，钢珠、铅弹等物藏匿与甲市住处。同年10月，被告人K某到公安机关投案自首，并带领公安人员到上述地点缴获上述枪支、子弹。经鉴定，涉案枪支为自制气手枪及以压缩气体为动力、发射弹丸的自制式气步枪，上述铅弹（260粒）均为5.5mm气枪弹。

公诉机关认为，被告人K某无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国》第一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究刑事责任。被告人K某有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。

二、办案过程

本案中K某对非法持有枪支罪的事实不持异议，但对非法买卖枪支、弹药的事实有异议，并且一审判处实刑，量刑过重。辩护人首先要从证据上分析，K某不构成非法买卖枪支、弹药罪。其次，要充分论证K某的自首情节。最后，要通过现场调研和历史还原的方法，论证K某的社会危害性小。

三、辩护思路

在定罪层面，K某对其持有枪支的事实没有异议。但移送审查起诉时《起诉意见书》指控的罪名为非法买卖枪支罪，对于本案，想要获得轻罪结果，最好的办法是对在案证据进行细致审查，评判在案证据对指控非法买卖枪支罪是否达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。在量刑层面，除了论证K某具有自首情节之外，更应该论证其是军事迷，非法持有枪支时间短，试枪场地属于闲置空地等情节的社会危害性较小，进而争取缓刑结果。

四、案件结果

一审法院判决被告人K某犯非法持有枪支罪，判处一年，案涉枪支、气枪弹予以没收。被告人K某不服一审判决，提起上诉。

二审法院维持一审判决的定罪部分，但撤销一审对被告人K某的量刑部分，改判判处有期徒刑一年，缓刑一年。

五、办案心得

在案件的侦查、审查起诉阶段，辩护人提交了多份法律意见，促使公诉机关移送起诉时将指控罪名变更为非法持有枪支罪。随后，一审法院以非法持有枪支罪对K某判处一年有期徒刑。被告人认为量刑过重遂提起上诉。二审期限，辩护人对K某试枪现场进行调查，并将调查情况向二审法官进行说明，最终二审对K某改判缓刑，现将该案涉及到的法律问题分析如下。

（一）K某的行为不构成非法买卖枪支、弹药罪

1.认定K某构成非法买卖弹药罪的证据不足

根据《起诉意见书》，K某购入一支气手枪和一支气长枪和钢珠弹（若干）、铅弹（260粒）及气枪所需的工具及配件一批。但《鉴定文书》显示，检材和样本包括：枪形物品1；枪形物品2；子弹形物品260发。鉴定意见为送检子弹形物品260发为气枪弹。该鉴定文书并未对钢珠弹进行鉴定。

事实上，根据K某陈述，以及B的陈述，该批钢弹珠中，有相当一部分弹珠为弹弓用弹珠，并不能用于枪支。

因此，认定K某构成非法买卖弹药罪的证据不足。涉案枪弹260发，也并未达到500发的立案标准，K某的行为不构成非法买卖弹药罪。

2.证明K某构成非法买卖枪支罪的证据不足

根据《起诉意见书》，K某在朋友圈认识了两名卖家，（其中一人已经失去联系方式；另一人未能查证），并从中购入一支气手枪、一支气长枪和钢珠弹（若干）、铅弹（260粒）及气枪所需的工具及配件一批。

证明K某构成非法买卖枪支罪的证据包括K某的供述、证人证言和付款的电子数据。但是无论是K某的供述，还是证人证言，都未提供手枪卖家的任何信息。K某虽然承认某笔微信零钱转账系其购买手枪的转账记录，但是微信交易记录（凭证）却显示该笔钱是转到名为“小小”的微信账户，而根据证人B的反映，该账户是K某的另外一个微信账户。

同时，证明K某购买枪支的微信零钱明细，仅仅显示金额（相当于银行流水），即使有K某本人的确认，并没有与之相对应的微信交易记录（相当于银行凭证）。该项证据并没有达到确实充分的证明标准。

根据《中华人民共和国》第53条之规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，证明K某构成非法买卖枪支罪的证据不足，K某的行为不构成非法买卖枪支罪。

（二）K某经公安机关口头传唤自动到案属于自动投案，之后如实供述全部犯罪事实，应当认定为自首

在本案中，K某系经公安机关口头传唤到公安分局接受调查的。这种口头传唤不是法律意义的传唤，凡是被口头传唤后即自动到案的犯罪嫌疑人，均应认定为自动投案。（参见《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》之“许诗经强奸、强制猥亵妇女案”）

1.K某接到传唤后，在无外力强制下自行到案，具备自动投案的主动性和自愿性两个基本属性

公安机关虽然已经掌握一定犯罪线索或证据，但是凭这些线索和证据又尚不足以对K某进行讯问或釆取强制措施，故以传唤的形式通知其到案，以接受进一步调查讯问。

在本案中，K某被口头传唤至公安分局接受了公安机关的讯问。也就是说，公安机关口头传唤K某到公安分局配合调查，在并无外力强制的情况下，其人身处于自由状态，此时K某可以选择拒绝前往，但其却选择前往司法机关归案，足以证明其主观上具有自动投案的主动性和自愿性。

2.K某的行为客观上符合自动投案的时机条件

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被釆取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

在本案中，即使犯罪嫌疑人K某的犯罪行为被发觉，但还未受到讯问或被釆取强制措施，因此符合自首的客观时机条件。

3.K某经传唤后自动到案，即如实供述犯罪事实的，应当认定为自首

在本案中，犯罪嫌疑人K某到案后，如实供述了购买两支枪支的事实，且主动带办案人员到家中搜查枪支，因此，应当认定K某供述了主要犯罪事实。

因此，犯罪嫌疑人K某经口头传唤后，在其人身自由未被司法机关釆取法定强制控制的情况下而自动到案，且在司法机关出示犯罪证据前如实供述主要或全部犯罪事实的，应当认定为自首。

（三）应做好罪轻量刑情节的事实调研

会见权、阅卷权、调查取证权是律师的三大权利。刑事辩护律师在办理刑事案件过程中，往往囿于调查取证所带来的执业风险，一般不轻易进行调查取证。但就本案而言，体现K某人身危险性及其行为的社会危险性较小的情节，在案证据中并没有完全体现，所以一审法院判处K某实刑一年有期徒刑。在本案二审期间，辩护人进行实地走访，并通过卫星云图、政府门户网站等收集信息，还原K某非法持有枪支时的场景。

1.K某是一名军事爱好者，其并没有认识到自己非法持有枪支的违法性，其主观恶性小

针对案件的特殊情形，在刑法进行评价时应当进行区别评判，尤其是对行为人违法性认识问题。K某是一名军事爱好者，平时也有收集玩具枪的爱好，K某始终认为自己持有的是玩具枪支。被告人K某在接受调查前，并没有认识到自己行为的违法性，其主观恶性较小。众所周知，因司法机关对枪支的鉴定标准过低，导致司法实践中出现大量涉枪犯罪，究其原因，广大群众对枪支管理的禁止性规定知之甚少。作为一名军事发烧友，黄某始终认为自己持有的是玩具枪支，虽然罪构成要件上看，主观认识错误并不能免除黄某的刑事责任，但在一定程度上表明其主观恶性较小的事实。

2.K某非法持有枪支时间短

非法持有枪支罪是危害公共安全犯罪，也是持有型犯罪，其行为本身不会直接危害社会公共安全。刑法之所以规制非法持有枪支罪，是因为非法持有枪支行为本身具有抽象的危险，换句话说，非法持有枪支行为具有潜在的社会危害性，也容易滋生其他犯罪。所以，在本案辩护过程中，不能忽视K某非法持有枪支时间的问题。具体到本案，辩护人注意到，根据本案证据和被告人供述显示，被告人K某持有枪支时间仅有三个月，其持有枪支的行为对公共安全危害不大。

3.K某仅在完全无人的室外空旷区域试射枪支两次，试枪行为并未对公共安全造成任何威胁

非法持有枪支罪是抽象危险犯，危害的是公共安全，因此，K某持有枪支的场所就非常重要。实际上，K某试射枪支的地方是一片长期废弃无人的旧城改造区。但案件进入审判阶段的时候，K某曾经试射枪支的旧城改造区已经发生了变化，可以说试枪现场已经遭受到了严重“破坏”。因此，还原K某试枪现场状况是为K某争取缓刑的关键。

一方面，在思索如何还原试枪场地之时，辩护人发现，可以通过搜索Google卫星云图，将案发时K某试射枪支地点的历史图片进行证据固定，形成证据照片，这样既能直观地还原试枪场地的样貌，又能以直观的图片形象展示试枪现场。将这样的证据提交给法院，也更具有说服力。

另一方面，还需要进行证据补强。于是辩护人通过政府部门网站，搜索到的相关公告显示，以此证明K某的试枪场所于2014年10月下旬开始封闭，至案发仍未解封。进一步通过政府官方网站证明，该片区域作为旧城区改造项目，拆迁工作进展缓慢。所以该地块长期闲置，加上封路的原因导致荒无人烟。

此外，辩护人向相关工程项目部进行询问，了解到该工程在2016年九月底、十月初才陆陆续续开工建设。也正因为如此，K某选择此处试射。

综合上述情节，辩护人提出，K某在荒无人烟的闲置土地上试射瓶罐的行为，其本身没有造成社会危害结果。案发期间，社会公众不会在该旧城改造区生活和进行生产作业，K某的试枪行为也并未对公共安全造成任何威胁。

（四）关于非法持有枪支类案件实践建议

首先，关于枪支的认定标准，目前依据的是《枪支管理法》和公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》。《枪支管理法》第四十六条规定：本法所称的枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失直觉的各种枪支。公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》将枪支的鉴定标准规定为枪口比动能大于1.8/平方厘米。鉴于《枪支管理法》并没有可操作性标准，司法机关在实践中采取的是公安部的规定。但我们知道，公安部下发的此文件只是公安系统的内部的红头文件，事实上并不能成为司法机关认定案件事实的依据。故我们认为应于法律、法规或者规章对“枪支”作出可行性的定义，并以多种方式扩大这一规定的知晓范围，以充分实现法律对社会公众的指引、评价和警示的作用。

其次，公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》将枪支的鉴定标准规定为枪口比动能大于1.8/平方厘米。该认定枪支的标准过低，导致司法实践中出现大量涉枪犯罪，甚至在街边以经营气球射击摊为生的人都被追究刑事责任。例如，天津赵春华非法持有枪支案引起强烈的舆论关注和同情，说明了公众也认同目前我们国家枪支认定标准过低，甚至损害了公民的行动自由。如果司法不对枪支认定标准过低和公民对枪支认定容忍度增加这一现实情况予以考量，就很难取得良好的社会效果。

最后，非法持有枪支类案件中，于客观违法层面，必须对犯罪行为客观违法的实质危害性的层面进行考量，即充分考虑犯罪嫌疑人持枪所造成的社会危害性，仅仅根据被告人是否持有了枪支行为本身就定罪量刑，这不但违背了客观违法构成要件的意义，也违反了量刑适当这一司法原则。

六、办案总结

介入刑事案件，一开始关注的是当事人涉嫌的罪名，之后进一步了解当事人的行为和情节。如果当事人的行为涉嫌的罪名存在竞合的时候，刑事辩护律师想要获得轻罪辩护效果，那么最好的办法就是从案件的证据入手。不仅要寻找控方证据漏洞，还要根据案件证据还原案件事实，因此有时候要对案涉现场进行考察，调取证据等。本案就是从寻找控方鉴定书及微信交易信息入手，提出在案证据不足以证实K某具有非法买卖枪支、弹药的行为，最后公诉机关以非法持有枪支罪移送起诉。

此外，刑事辩护律师在进行量刑辩护时，除了关注法定量刑情节和常见的其他酌定量刑情节之外，要结合具体的案件去深入挖掘对被告人有利的事实情节。只要能体现当事人人身危险性小，当事人的行为社会危害性小的情节，均可以在辩护时提出。这样可以促使法官对整个案件有进一步认识，对被告人有一个更全面立体的了解，这些量刑情节可以给法官量刑作综合参考。

彭磊律师，广东保信律师事务所合伙人、刑事部主任，中山市律协刑专委副主任，庭立方金牌讲师。

业务领域刑事辩护和刑事合规，擅长办理职务犯罪和经济犯罪案件。倡导精细化辩护、团队化辩护、流程化辩护、参与式辩护的刑事辩护理念。秉承专业、理性、客观、精细的辩护方式，为当事人争取最好的辩护效果。