债权债务合同定义是什么，以物抵债裁判规则

以物抵债是不良资产处置过程中的一种常用手段，但借以物抵债之名行虚假诉讼之实的案件层出不穷，司法机关对于以物抵债的态度发生了转变。本期为关于以物抵债的司法动态研究第一部分——债务履行期满后的以物抵债；第二部分——债务履行期满前的以物抵债。

报告系列一：以物抵债的司法动态及风险防范（一）——债务履行期满后的以物抵债

以物抵债是不良资产处置过程中的一种常用手段，可以起到尽快了结债权债务关系的效果。但近几年来，老业务产生了新问题。借以物抵债之名行虚假诉讼之实的案件层出不穷，因以物抵债而侵害他人权益的现象屡见不鲜，因此，司法机关对以物抵债的态度急剧转变。最高人民法院在公布的案例、撰写的研究中，都对以物抵债案件发表了新的裁判观点和处理思路，各地高级人民法院也纷纷出台关于以物抵债的司法政策。如果我们不能及时掌握最新司法动态，则会陷入既往经验的误区，忽略了以物抵债过程中相关的风险。

1以物抵债的司法动态

以物抵债本是正常的处置手段，奈何容易为人所利用，滋生虚假诉讼、侵害他人权益等弊端。江苏高院于2014年专门就以物抵债问题出台了会议纪要（江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要），并在《以物抵债会议纪要的理解与适用》中称，以物抵债案件的背后往往难脱虚假诉讼的嫌疑，有的已被查实就是虚假诉讼。抵债的目的要么是为转移责任财产、逃避债务承担；要么是为牟取不当利益、有违社会诚信；要么是通过以物抵债、规避国家相关政策。还有的以物抵债虽然与虚假诉讼无关，但在债务人资不抵债的情况下，有限的财产通过法院调解书的形式抵给某个债权人，导致其他债权人的债权得不到保护，法院某种程度上成了帮助当事人先下手为强、抢先实现债权的平台。

鉴于此，司法机关对于以物抵债的态度发生了变化，并对下列问题形成了新的裁判观点和处理思路：

01如何区分以物抵债的类型

处理以物抵债法律关系，不能一刀切，必须分情形区别对待，将以物抵债区分为不同的类型，并且对应不同的处理方式。江苏高院在以物抵债的会议纪要中就遵循了分类处理以物抵债的思路，将以物抵债区分为债务履行期满前的以物抵债和债务履行期满后的以物抵债。

对于债务履行期满前的以物抵债，江苏高院认为属于“债的担保”，具有“担保债权实现的目的”，尚未过户的，不支持过户；已过户的，也不具有物权移转的效力。

对于债务履行期满后的以物抵债，属于“债的履行”，本质上是通过抵债来“消灭债权债务关系”。尚未过户的，不支持过户；已过户的，不能再反悔主张无效。

江苏高院出台以物抵债的会议纪要后，不少地方高院也出台规定，对以物抵债进行分类处理。例如，北京高院在《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中，也明确区分了债务履行期满前的以物抵债和债务履行期满后的以物抵债。对于债务履行期满前的以物抵债，北京高院认为“实为基础借贷债权的担保”，（1）贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的，应予支持；（2）贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。对于债务履行期满后的以物抵债，北京高院认为“属于债务履行方式的变更”，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。

虽然在处理结果上有所不同，但江苏高院和北京高院在以物抵债的处理思路上却保持了高度的一致，就是要区分不同类型的以物抵债，不拘泥于合同的名称、内容，而是探究当事人的真实意思，将债务履行期满前的以物抵债定性为“债的担保”，将债务履行期满后的以物抵债定性为“债的履行”，分别适用不同的规则。不仅地方高院如此，最高人民法院在论述以物抵债时，也遵循了这一思路。例如，在最高人民法院法官撰写的《代物清偿的性质及效力研究》一文中，也是将以物抵债区分为债务履行期满前的以物抵债和债务履行期满后的以物抵债，并分别对应不同的处理规则。

篇幅所限，本文将着重探讨和分析债务履行期满后的以物抵债，至于债务履行期满前的以物抵债将留待后续撰写的研究中阐述。如无特别说明，下文中的以物抵债均指债务履行期满后的以物抵债。

02能否诉请履行抵债义务

如果债务人未按照以物抵债协议的约定，将抵债物交付、过户给债权人的，债权人能否起诉要求债务人履行抵债义务？问题的核心，在于对以物抵债协议性质的认定，究竟是诺成性合同还是实践性合同。

所谓诺成性合同，指当事人之间意思表示一致即可成立并生效的合同；所谓实践性合同，指除当事人之间意思表示一致外，还需履行完毕特定行为，方可成立并生效的合同。一般来说，大部分合同都是诺成性合同，不少学者甚至认为实践性合同已无存在的必要。

如果以物抵债协议属于诺成性合同，那么债务人不履行以物抵债协议的，债权人当然有权要求债务人继续履行抵债义务；如果以物抵债协议属于实践性合同，那么在抵债完成前，以物抵债协议并未生效，法院当然不会支持继续履行抵债义务的诉讼请求。那么以物抵债，究竟是诺成性合同，还是实践性合同？对此，无论在最高人民法院还是各地高级人民法院，都存在争议，相关判例、研究以及司法政策也不统一。

（1）实践性合同说

最高人民法院民一庭认为以物抵债协议属于实践性合同。该庭法官在《当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，协议效力如何认定？》（载于《民事审判指导与参考·指导性案例》）中一文表示，以物抵债的实践性和诺成性之争在理论上虽有一定的意义，但在目前的现实阶段，将其作为实践性行为看待更有价值。债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

最高人民法院民二庭审理的成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案（(2011)民提字第210号）中，判决书写道，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。也就是说，最高人民法院民二庭也认为，以物抵债协议属于实践性合同，需以抵债完成作为生效条件。

江苏高院的以物抵债会议纪要也是采取实践性合同说。会议纪要中规定，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。

曾经有人咨询，签署以物抵债协议后但抵债尚未完成前，债权人是向债务人主张原债权债务关系，还是依据以物抵债协议要求债务人履行抵债义务，还是说债权人对此享有选择权？依据实践性合同说，债权人没有选择的余地。抵债完成前，合同尚未生效，债权人要求债务人履行抵债义务自然没有依据，只能按照原债权债务关系去追索；抵债完成后，合同成立且生效，债务人再反悔要求取回抵债物的，法院当然不会支持。除最高院民一庭、民二庭、江苏高院外，重庆地区的法院也持同样观点。

（2）诺成性合同说

最高人民法院研究室对以物抵债协议持诺成性合同说。在最高人民法院研究室发布的《最高人民法院研究室典型案例研究：关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》中，其认为“物抵债协议……产生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求权，另一方当事人则负有移转此抵债物所有权的义务……负有履行义务一方的当事人未履行交付或登记过户的义务，另一方当事人可以申请法院强制执行”。可见，其并不以完成抵债行为作为以物抵债协议成立且生效的要件，反之，未按照以物抵债协议履行抵债义务的，还可以申请法院执行。

最高人民法院审监庭也认为以物抵债协议属于诺成性合同。该庭法官撰写的《以物抵债协议不宜认定为流质契约》一文中认为，当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，该协议对当事人具有法律约束力，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物。该庭审理的江苏顶盛建设工程有限公司诉江苏兴殿实业有限公司买卖合同纠纷案（(2014)民申字第2139号）中，判决书写道“在以物抵债协议履行过程中，债权人虽然有权依据以物抵债协议约定请求债务人履行替代给付义务，但应履行清算程序，对所抵物通过拍卖等方式进行变价，价款如果高于原债权，多余部分应返还给债务人；如不足清偿债务，债权人就差额部分仍有权向债务人主张”。可见，审监庭也认为以物抵债协议是诺成性合同，债权人有权要求债务人按照以物抵债协议履行抵债义务，只不过多了一道“清算程序”，也就是将抵债物拍卖、变卖，所得价款和债权债务冲抵，多退少补。

北京高院在该问题上和最高人民法院审监庭、研究室保持了一致，其在《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中规定，当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。可见，北京高院也认为以物抵债协议属于诺成性合同，一经达成便产生效力，根据以物抵债协议请求履行抵债行为的，当然要支持。

对于以物抵债协议性质的不同理解，导致了不同的处理结果。本文无意在两种观点中分出高下、评出优劣，对于我们来说，关键是要秉着谨慎的原则，假设法院不支持继续履行抵债行为的诉讼请求，并以此为基础来考虑我们的风控措施和救济途径。如果法院认定以物抵债协议属于实践性合同，不支持继续履行抵债行为的诉讼请求，那我们只能依据原债权债务去起诉。因此，在业务中，即便达成了以物抵债协议，在完成抵债前，也绝对不能放松对原债权债务关系的维护，更加不能轻易解除原债权债务的担保。

03抵债行为何时完成

最高人民法院在成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案（(2011)民提字第210号）的判决书中论述道，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。可见，抵债何时完成，关乎到原债权债务何时消灭。

有人认为，签署以物抵债协议就算是完成了抵债，但按照最高人民法院的观点，抵债完成以债权人“受领给付”为要件，仅签署协议肯定还不足以认定完成抵债。根据江苏高院以物抵债的会议纪要，以物抵债在办理了物权转移手续后，再反悔就不予支持。实质是将抵债物的“物权移转”作为抵债完成的标志，抵债完成后，以物抵债协议生效，任何一方当事人均无权单方反悔。因此，要完成以物抵债，除签署协议外，还必须要有抵债物所有权的移转。

也有人认为，如果法院以调解书的形式确认以物抵债，那么自调解书生效之日起抵债物所有权移转，抵债完成。这种观点不能说没有依据，根据《物权法》第28条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。但问题在于，上述法院、仲裁委的法律文书一般指确权之诉的司法文书。最高人民法院研究室在《关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》中明确，物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。正如前文所言，抵债完成必须以物权转移为标志，如果以物抵债调解书无法直接引起物权变动，那么就不能认为调解书生效之日起抵债完成。

所以说，仅签署以物抵债协议或者由人民法院就以物抵债出具调解书，都不能认定抵债完成。抵债物所有权正式移转给债权人，方可认定抵债完成。抵债物为动产的，应当交付；抵债物为不动产的，应当办理过户。实践中，经常涉及用在建工程来抵债。在建工程属于不动产，但由于还没能建成现房，没有产权证，尚不具备办理过户的条件，只能先签署《商品房买卖合同》并办理网签备案。有人就据此认为，网签备案后即完成抵债。但由于网签备案只是将商品房买卖合同进行公示，防止卖方一物二卖，并不意味着所有权发生移转。因此，以在建工程抵债的，只有等到在建工程建成现房并具备了过户条件后，办妥过户，才能视为抵债完成。

04不再制作以物抵债的民事调解书

在诉讼中，当事人达成以物抵债，法院据此制作调解书结案，这在以往的司法实践中非常普遍。承办法官出于提高调解结案率的目的，对此也表示欢迎。但由于近几年来，不少当事人利用以物抵债手段进行虚假诉讼，法院的调解书沦为他们达成非法目的的工具。法官普遍提高了对以物抵债的警惕，宁愿牺牲调解率也不轻易出具调解书。不少地方高级人民法院也出台政策，明确规定不再对以物抵债制作调解书。

江苏高院在以物抵债会议纪要中明确，在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持。

重庆地区法院、青海高院对以物抵债也明确表示，不予出具调解书。

北京高院在《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中规定，对抵债协议的内容一般不出具正式调解书予以确认，确实需要出具正式调解书的，应当报经所在法院主管副院长或庭长审核。也就是说，北京高院针对以物抵债，是原则上不予出具调解书，例外情况（经主管副院长、庭长）下才可以出具调解书。

2以物抵债运用中的问题与建议

在掌握了以物抵债的最新司法动态后，我们要对业务中设计的以物抵债方案和具体操作进行重新审视和评判，看看里面究竟有没有风险以及如何规避风险。

01抵债完成前，原债权债务的担保不能解除

从财务诉求上来说，业务部门通常希望尽快消灭不良债权，减轻计提拨备的压力。并且，正如前文所言，不少业务人员对抵债何时完成存在误区，认为以物抵债协议签署后，抵债行为就已经完成，原债权债务关系已经被新的以物抵债关系所取代。

有个项目，业务部门在以物抵债的方案中描述道，“方案获批后，我办即与XX公司就抵债房产签订抵债协议，签订抵债协议后停止计息……办妥抵债物网签备案手续后，我办解除抵押、质押手续”。

上述以物抵债方案的设计是有风险的。依据前文的分析，以房产（不动产）抵债的，需办理完过户手续后，方可认定抵债完成。抵债完成后，原债权债务方才消灭。换言之，只要房产一日没完成过户，原债权债务就一日不消灭。在原债权债务还没消灭时，“停止计息”是没有道理的，“解除抵押、质押”更是极其危险的。试想，如果网签备案后就解除了原债权债务关系的所有担保措施，一旦债务人未履行《以物抵债协议》，按照最高人民法院民一庭、民二庭的观点，我们不能起诉债务人要求履行过户手续，只能依照原债权债务要求债务人还款，而此时，原债权债务早已“脱保”。

因此，在抵债完成前，我们不仅不能解除原债权债务的担保，而且不能放松对原债权债务的维护。

02优先选择以非抵押资产来抵债

不少项目中，抵债物就是我们的抵押物。但很多地方的登记机关在操作上都要求，先解除抵押，才能办理抵债物的网签备案、过户手续。正如一个项目的方案中描述的，“此次抵债资产中包含我办部分抵押物，需解除抵押再抵债”。可以说，当抵债物正好就是抵押物时，不解押就没办法抵债，而抵债前就解押，如前文所述，风险极大。

在抵债物就是抵押物的情况下，抵债与抵押是一对难以调和的矛盾。所以，应当优先选择非抵押物作为抵债物，待抵债完成后，释放抵押。如果没有非抵押资产，只能以抵押物抵债的，那么可以考虑分批解押、分批抵债，将抵押率维持在一定比例以下。在操作上，可以先释放一部分抵押物并办理抵债；第一批资产的抵债完成后，释放下一批资产的抵押并进行抵债；依次循环，直至原债权债务全部消灭。一旦期间，某批资产的抵债未能完成，我们再依据原债权债务去追索时，至少手上还留有充足的抵押物。

03关注抵债行为是否损害他人权益

以物抵债行为损害他人利益的，将影响以物抵债行为的稳定性。具体来说，以物抵债行为可能因下列情形而损害他人利益，第一是价格不公允；第二是损害他人优先权。

我们在以物抵债时，通常会留足安全边际，按评估值的一定折扣来抵债。但如果债务人还存在其他债权人，而唯一可变现的财产又恰好被低价抵债给了我们，那么势必会导致其他债权人利益受损。根据《合同法》第74条的规定，债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销转让协议。据此，低价抵债尽管表面上对我们有利，但也隐藏了被其他债权人主张撤销的风险。

当抵债物上还存在其他权利人的权利时，也会增加以物抵债的复杂程度和风险。以在建工程为例，债务人除金融机构欠款外，往往还会拖欠工程款。根据《合同法》第286条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，债务人无力偿还工程款时，施工方可以要求拍卖、变卖在建工程，并以所得价款优先受偿。并且，工程款债权要优先于抵押权人的债权。如果说，在建工程被抵债给某个债权人，会导致工程款优先权无处实现，显然是对施工方工程款优先权的一种损害，该抵债行为的效力也同样存在不稳定性。

3结论

以物抵债虽然是老业务，但也不能因此而掉以轻心，忽视了其中的风险。特别是在司法机关对以物抵债产生了新观点、新态度后，我们更是要及时掌握最新动态，重新审视我们的业务实践。

在处理方式上，法院对以物抵债的态度趋于谨慎，不少地方高院明确表态不再对以物抵债出具调解书。在处理规则上，法院一般将以物抵债区分为债务履行期满前的以物抵债和债务履行期满后的以物抵债，不同类型的以物抵债对应不同的处理规则。在定性上，以物抵债协议究竟是诺成性合同还是实践性合同，司法实践中还存在争议。如果按照实践性合同说，当债务人未履行以物抵债协议时，债权人只能依据原债权债务关系进行追索。在抵押完成的标志上，以物抵债以抵债物所有权的转移作为抵债完成的标志，抵债完成后，原债权债务消灭。

在以物抵债的运用上，抵债完成前，不仅不能解押，而且还要做好原债权债务的维护工作。在抵债物的选择上，应优先选择以非抵押资产来抵债。当抵债物就是抵押物时，必须做好解押与抵债的衔接，分批抵债以控制风险。同时，必须关注抵债行为是否侵害他人权益，防止抵债行为效力受到影响。

报告系列二：以物抵债的司法动态及风险防范（二）——债务履行期满前的以物抵债

以物抵债是不良资产处置过程中的一种常用手段。继上一篇《以物抵债的最新司法动态及风险防范（一）——债务履行期满后的以物抵债》，对以物抵债最新司法观点、风险点及应对措施进行详细介绍后，本期推出东方资产法律事务部 周星磊的新作——以物抵债的最新司法动态及风险防范（二），作为续篇，谈谈债务履行期满前的以物抵债。

针对债务履行期满后的以物抵债，笔者曾在拙作《以物抵债的最新司法动态及风险防范（一）——债务履行期满后的以物抵债》中，对以物抵债的最新司法观点、其中的风险点以及应对措施等作了详细介绍。本次，笔者推出以物抵债系列之第二弹，着重来谈一谈债务履行期满前的以物抵债。

1“债务履行期满前的以物抵债”的基本属性

按照以物抵债达成的时间不同，可以将以物抵债区分为“债务履行期满前的以物抵债”和“债务履行期满后的以物抵债”。“债务履行期满后的以物抵债”是一种债务履行方式的变更，是用交付“物”来代替交付“金钱”，属于“债的履行”。而“债务履行期满前的以物抵债”往往是事先安排的保障性措施，例如，一旦债务人违约，债权人就按折扣价购买物业；或者事先把物业过户给债权人，一旦债务人违约，就丧失赎回权等。这些措施都是为了威慑债务人，提高其违约成本，加强债权保障。因此，“债务履行期满前的以物抵债”属于“债的担保”。

但这种“担保”并非《担保法》、《物权法》中所规定的任何一种典型担保方式，而是通过契约的安排和权利义务的搭建，而实现的一种具有“担保”功能的交易结构。因此，也有人称之为“非典型担保”、“类担保”。按照“物权法定原则”，这种“非典型担保”并不具有物权效力，一定情况下可以在当事人之间产生合同效力，但不能对抗第三人。

由于目的在于担保，因此，“债务履行期满前的以物抵债”无论是表现为《以物抵债协议》还是《商品房买卖合同》，法院一般都会从实质重于形式、探究当事人真实意思表示的角度，将其还原为债的担保，而非单纯之买卖。

2北京高院的规定

北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）第25条规定，当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。

根据以上规定，“债务履行期满前的以物抵债”被明确定性为“担保”，其“担保”的是双方之间真实意思表示所缔结的借贷关系。

北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）第25条规定，贷款人可以选择行使以下权利：（1）贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的，应予支持；（2）贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。房屋价值超过担保基础借贷债权（贷款本金、合法利息等）的，贷款人应将剩余款项返还给借款人。房屋价值以贷款人要求借款人办理房屋过户登记时予以确定。

根据以上规定，一旦债务人不还钱，债权人有两种选择，一种是按照借款关系，要求债务人还钱；一种是按照买卖关系，要求债务人过户房产。对于前一种选择，由于北京高院将当事人真实意思认定为“借贷”，因此，债权人依据借贷法律关系要求债务人还钱，自然应当支持。至于后一种选择，由于“买卖”只是作为“借贷”的担保，因此，不能一概按照买卖关系支持债权人要求过户的请求。

在“履行清算义务”的前提下，可以支持过户。那么何谓“履行清算义务”？就是要合理计算房产价值，和债权债务相冲抵，多退少补。如果，不“履行清算义务”，而约定一旦债务人不还钱，房产就归债权人，则属于“流质契约”。对于“流质契约”，由于不问抵债物价值而直接过户给债权人，可能会显示公平，也可能会损害债务人的其他债权人的利益。因此，《物权法》186条规定，在债务履行期满前，不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。据此，若不履行清算程序，则构成法律所禁止的“流质契约”，会被认定为无效。

3江苏高院的规定

江苏高院于2014年专门就以物抵债问题出台了会议纪要（江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要），对“债务履行期满前的以物抵债”的态度与北京高院相似，但不完全相同。

《纪要》规定，“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的……”，可见，对“债务履行期满前的以物抵债”，江苏高院也将其定义为债的担保。

《纪要》规定，“……经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理”，据此，在救济路径的选择上，债权人依据债权债务关系起诉，要求债务人还钱的，江苏高院予以支持。

可见，在关于“债务履行期满前的以物抵债”的定性和对待债权人要求债务人还钱的诉求上，江苏高院和北京高院并无分歧。但江苏高院将“债务履行期满前的以物抵债”作为进一步的细分，区分为尚未过户的和已经过户的两种，并规定了不同的处理方式。

对于尚未过户的，《纪要》规定，“……如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求”。也就是说，债权人依据抵债、买卖关系起诉，要求债务人过户抵债物的，江苏高院原则上不予支持。

但同时，《纪要》又规定，“当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力”。也就是说，如果约定在抵债时进行清算的，江苏高院认可协议在当事人之间有效，但不能对抗第三人。此处的“清算”与北京高院的规定一致，都是要求合理计算房产价值，和债权债务相冲抵，多退少补。同时，江苏高院进一步明确了该等以物抵债协议可以在当事人之间产生合同效力，但“不具有对抗其他债权人的效力”。所谓“不具有对抗其他债权人的效力”，实际上就是依据“物权法定原则”，该等“非典型担保”不能产生物权效力。也就是说，即便事先签订了《以物抵债协议》，一旦抵债的房产被抵押、转让给了第三人，那么债权人将无权依据《以物抵债协议》对抗第三人，也无权再要求过户房产，只能主张债务人违约。所以说，即便“清算型”的以物抵债在合同效力上有效，但由于不能产生物权效力，其对债权人的保障力度还是有限。

对于已经过户的，《纪要》规定，“……当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持”。江苏高院认为构成“让与担保”，且因违反“物权法定原则”，不产生物权移转的效力，债权人也无权要求债务人腾房、实际交付抵债物。

综上所述，江苏高院对于“债务履行期满前的以物抵债”的规定比北京高院更加细致，不仅区分了尚未过户和已经过户两种情况，而且明确了这种“非典型担保”不具有物权效力。

4最高人民法院的判例

在最高人民法院（2011）民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产商品房买卖合同纠纷案”中，朱俊芳向嘉和泰公司提供了1100万借款，签订了《借款协议》，同时又签订《商品房买卖合同》，约定若嘉和泰不还钱，则以房产抵顶剩余债务。因嘉和泰未能还钱，又拒绝过户房产，朱俊芳诉至法院，要求嘉和泰公司将《商品房买卖合同》项下房产过户给自己。最终，最高人民法院认为，《商品房买卖合同》“并非法律上禁止的流押条款”，其与《借款协议》均为有效合同，嘉和泰公司对于履行《借款协议》还是《商品房买卖合同》具有选择权。其既不还钱，又拒绝过户，“不符合诚信原则，不应得到支持”，所以判令嘉和泰公司履行《商品房买卖合同》的约定，将房产过户给朱俊芳。

在最高人民法院（2013）民提字第135号“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”中，嘉美公司向杨伟鹏借款340万，并与杨伟鹏签订了《商品房买卖合同》，且将房产网签至杨伟鹏名下。由于嘉美公司未能归还欠款，杨伟鹏诉至法院，请求嘉美公司按照《商品房买卖合同》的约定将房产过户至自己名下。最终，最高人民法院认定，“嘉美公司与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，是为了担保债务的履行……是一种非典型的担保方式……既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持”。据此，最高院明确了“债务履行期满前的以物抵债”的担保属性，并以禁止流质原则为由，驳回了依据“债务履行期满前的以物抵债”直接要求过户的诉讼请求。

在最高人民法院“陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发公司商品房买卖合同纠纷申请再审案”（载于《立案工作指导》）中，陈玲玲与鸿基公司签订《商品房买卖合同》，约定以500元/平的单价购买1万平物业，并向鸿基公司支付500万元。最终，最高人民法院认定该500万元实际是陈玲玲对鸿基公司提供的借款，而购买的物业是对该笔融资的担保。由于涉案物业的市场评估价为3000元/平，最终法院以显示公平为由，撤销了《商品房买卖合同》。

三则案例，都是在债务履行期满前，通过签订《商品房买卖合同》的方式，约定了以物抵债事宜。但在处理结果上，最高人民法院的态度前后不一。第一则案例中，最高人民法院认为《借款协议》和《商品房买卖合同》都有效，不违反“禁止流质”原则，支持了过户的诉讼请求。而第二则案例，最高人民法院却以《商品房买卖合同》违反“禁止流质”原则为由，拒绝支持过户的诉讼请求。最后一则案例中，最高人民法院则因抵债价格问题，以“显示公平”为由撤销了《商品房买卖合同》。可以说，在对“债务履行期满前的以物抵债”的认识上，最高人民法院的态度发生了明显的变化，在个案的处理结果上，也存在前后不一的现象。

5风险防范与应对措施

面对相关高院的司法政策以及最高人民法院不同的判决结果，我们必须对“债务履行期满前的以物抵债”抱着审慎的态度，做好最坏的打算和压力测试，并以此为基础来制定必要的风控标准和应对措施。

第一，优先选择“典型担保”。《物权法》、《担保法》中规定的“抵押”、“质押”、“保证”等担保措施，不仅法律依据充分，而且适用广泛，属于“典型担保”。而“债务履行期满前的以物抵债”则属于“非典型担保”。如果把“典型担保”类比成正规处方药，那么“非典型担保”就属于偏方。有处方药不用，而去选择偏方，无异于舍近求远，除非有特殊原因不得已为之，否则是不可取的。司法实践中，不少法院都对这种“非典型担保”抱着谨慎的态度，例如江苏高院在《以物抵债会议纪要的理解与适用》中明确表示，债务履行期届满前的抵债，有抵押之意但却以抵债之名。当事人为何抛弃“担保之王”的抵押而用抵债形式，究其本意，是在保障债权的同时规避抵押登记、抵押期限、抵押实现的费用等种种限制。但这种约定却有流质抵押或流质质押之嫌。……由于流抵契约是直接以担保物的价值实现债权人的利益，没有经过一个评估或清算的程序，所以，容易出现担保物的价值超过被担保的债权额，从而损害担保物的提供者的利益，故许多国家通过立法明令禁止。并且，“非典型担保”违反“物权法定原则”，因而不具有物权效力。江苏高院的《纪要》中就明确，即使认定“债务履行期满前的以物抵债”有效，也不能对抗第三人。也就是说，抵债房产一旦被转卖、抵押给第三人的，债权人就不能再对房产提出权利主张，只能追究债务人的违约责任，“担保”价值尽失。因此，除非有特殊原因，否则应当优先选择“典型担保”。

第二，约定清算程序。如果一定要采用“债务履行期满前的以物抵债”，那么一定要明确约定清算程序，无论是江苏高院还是北京高院，都认定“债务履行期满前的以物抵债”如果履行清算程序的，可以认定有效。也就是说，对于尚未过户的抵债物，不能笼统的说，一旦债务人不还钱，债权人就有权要求将物业过户给自己，或者说以剩余本息抵充购房款，要求过户。对于已经过户的抵债物，也不能说债务人一旦不还钱就丧失赎回权，或者说彻底归债权人所有。这些表述都可能构成“流质契约”，而被认定为无效。因此，必须履行清算程序，即合理计算抵债物的价格，与债权债务相冲抵，多退少补。

第三，合理确定抵债价格。一般来说，抵债价格通常都是在事先确定，也就是在债务履行期满前，就确定了将来抵债的价格。而且，为了加重债务人的违约成本，增强威慑力，抵债价格通常定的比较低。这样设计的初衷固然是好的，但根据最高人民法院的判例，如果抵债价格过低，法院很可能会根据《合同法》第74条的规定，以“显失公平”为由撤销《商品房买卖合同》或者《以物抵债协议》。如此一来，便会得不偿失，当初设计之目的也难以实现。因此，建议合理确定抵债价格，甚至可以约定以债务履行期满时的市场评估价来抵债。

6总结

“债务履行期满前的以物抵债”作为一种“非典型担保”措施，从诞生之初便有违反“物权法定原则”，构成“流质契约”之嫌。除非设计清算程序，否则法院一般不会支持债权人要求继续履行抵债协议，过户抵债物的诉讼请求。因此，对于这种“非典型担保”，在适用上要格外审慎，除非特殊原因，否则因首选抵押、质押等“典型担保”。若一定要采用“债务履行期满前的以物抵债”，则应当约定清算程序，且合理确定抵债价格，防止抵债行为的效力受到挑战

来源丨前海玉彬基金