在我国的刑事审判实践中,共同犯罪行为人中有实行行为,那么司法人员都将行为人作为主犯予以认定处理。其实,笔者认为这种做法不符合刑法总则关于共同犯罪主从犯区分的立法旨意。虽然根据共犯从属性说这一通说观点,没有实行犯就没有共同犯罪,就没有组织犯、帮助犯;共同犯罪意图的最终实现,依赖于实行犯的实行行为。因此实行犯在大多数情况下应当认定为主犯,因为其不仅决定了犯罪的社会危害程序,而且也在一定程度上决定着其他共同犯罪人刑事责任的大小。但笔者认为,既然刑法总则规定了共同犯罪的主从犯地位,且共同犯罪中的实行行为经常是由二个以上的行为人相互配合完成的,这些行为在一般情况下不可能完全相同,具有一定的“层级性”,对法益的危害或威胁程度是不同的。另外各自行为作用的大小之分,也表明了其人身危险性的不同。因此,笔者认为在实行犯中也可以区分主从犯,实现罚当其罪的刑罚目的。
既然实现犯可以区分主从犯,那么如何区分是案件办理过程的难点。笔者从自己代理的一起组织卖淫案简要谈下实行犯的主从犯区分切入点。
被告人张某与被告人李某合伙经营足浴店,张某出资不参与店铺的经营管理,李某经营管理但不出资。后因效益不好,李某在征得张某同意后招募技师从事卖淫嫖娼活动,后案发被以组织卖淫罪提起公诉。笔者作为张某的律师介入后,查阅案件材料发现虽然司法机关不区分主从犯对张某、李某以组织卖淫罪提起公诉,但两人的实现行为是具有一定的层次性,也即在整个组织卖淫的行为之内有主次之分。笔者认为张某应当属于实现从犯,理由如下:
一是在足浴店招募技师卖淫的犯意提出者是李某而非张某,张某在犯意形成中被动的。虽然他们具有共同组织卖淫的犯罪故意,但是这种故意的形成是在李某提出犯罪决意之后,张某表示赞同或默认,是接受他人的犯罪提议,把李某的犯罪意图转化为自己的犯罪意图,因而在共同犯意形成的过程中,表现出某种被动性。
二是在整个卖淫行为过程中,张某的行为处于被支配性。虽然张某对足浴店的出资行为是共同犯罪行为的一部分,甚至是不可缺少的一部分,但在共同犯罪的实施过程中,其往往是根据李某的指挥、暗示以及活动来确定自己的行为,一般不提出并坚持自己的犯罪设想,系跟随他人进行犯罪活动,处于被支配的地位。这一点从技师的招募和管理上可以反映出,张某虽然默许店铺从事卖淫嫖娼活动,但在整个行为过程中是不主动、不积极的,完全由李某“挑大梁”。
三是张某的行为造成的危害结果较小。虽然其行为是共同犯罪结果发生的原因之一,但其在共同犯罪结果的原因力中是次要的,一般行为强度小、犯罪手段不熟练,属于低效率犯罪行为或无效犯罪行为,是在共同犯罪中造成较小危害结果的犯罪行为。
最后法院采纳了笔者的观点,认为张某在共同犯罪活动中的地位、实际参加犯罪的程度、具体罪行的大小、对犯罪结果所起的作用等四个方面均有别于李某,认定为组织卖淫行为从犯。
以上,就是笔者就实行犯可以区分主从犯的一点思考,撰文阐述,是为探讨!
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