江苏南京房屋拆迁律师找哪个，南京拆迁安置房可以抵押贷款吗

南京拆迁安置房案件理论探讨之：

卖方在过户前将房屋又抵押给别人怎么办

笔者近期代理的拆迁安置房买卖合同纠纷案件，出现多起已可以办理过户登记，却发现卖方将案涉房产抵押给他人的情形。该情况涉及第三人是否能取得抵押权，案涉房产能否顺利过户的问题。遇到该情况的买方均十分焦急... ...

【案情简述】

2016年6月，王某与翁某签订《房屋买卖合同》（有的是以“借款协议”等形式），约定其购买翁某位于南京市某处拆迁安置房（以下简称涉案房屋）。合同签订后，王某支付全部购房款，一直使用至今。鉴于涉案房屋当时不能办理产权登记，故一直未办理过户登记。2021年2月，王某得知案涉房屋已办理了产权登记，与翁某沟通办理过户未果。2021年3月，翁某又将案涉房屋抵押给第三人颜某。故诉至法院：1、注销涉案房屋上的抵押权登记；2、翁某将涉案房屋过户登记至王某名下。

【简要评析】

一、无权处分的认定

本案的争议焦点之一在于翁某在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为是否属于无权处分。本案具有一定的特殊性，由于涉案房屋系拆迁安置房，在交易之时无法办理不动产登记。虽然出卖人通过正常途径领取了不动产登记证书，但其对该房屋已不享有任何实体权利，买受人基于双方合法有效的买卖合同支付全部房款并实际占有居住在涉案房屋多年，系涉案房屋真实权利人，出卖人再进行抵押，构成无权处分。

综上，本案中涉及的在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为属于无权处分。

二、关于抵押合同是否撤销的问题

本案中，还涉及到一个问题是涉案抵押合同的效力是否需要在案件中予以明确？对于这一问题，应该根据个案情况分别作出处理：

1.如有证据证明或经法院审查，抵押人（出卖人）与抵押权人之间存在恶意串通，损害第三人利益的情形，应认定抵押合同无效，从而抵押权亦未成立，此时应注意不是判决涤除抵押权，抵押权未成立可直接判决注销抵押权；

2.如没有证据证明出卖人与抵押权人之间存在恶意串通的情形，则不宜在房屋买卖案件中认定抵押合同效力问题。一方面，根据物权与债权严格区分的原则，认定抵押合同效力的有无并不影响对抵押权是否取得的认定；另一方面，抵押合同为从合同，主合同借款合同的效力认定并非本案房屋买卖纠纷的审查重点，出卖人与抵押权人在本案房屋买卖纠纷中具有利益共同的地位，有可能在有关借贷、抵押的事实上作出虚假陈述。

三、关于善意取得的认定

（一）善意取得的适用情形

善意取得制度的初衷是为了维护交易安全，保护善意第三人利益，而使真实权利人的权利遭受限制的特别法律规则，其适用有严格的前提和要件，既应当符合受让人善意、以合理价格转让、依法办理登记或交付这三个基本要件。

抵押权的善意取得亦应参照上述要件进行认定，本案中，出卖人与抵押权人签订了借款抵押合同并支付了相应款项，亦办理了抵押登记，因此，是否善意是认定本案抵押权善意取得的关键也是最大的争议焦点。所谓善意，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，其核心要件是受让人在取得权利时必须是善意的。

（二）可从以重大过失作为认定善意标准

抵押权人应当知道出卖人无权处分的，可以认定为重大过失。因此，抵押权人应当知道而因自身原因未尽到相应审查义务的，应当承担不利的法律后果。受让人审查义务的履行情况直接关系到其是否善意，也会是法院认定是否适用善意取得的重要环节。实践中，法院经常会审查借款合同约定及款项支付情况、特别是设立抵押时房屋的使用情况等进行综合认定抵押权人是否尽到了基本的注意义务，即是属于“应知而不知”还是属于“不可能知”。

三、房屋买受人的权利优先于案涉房屋设立的抵押权。

《民法典》第四百零五条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。第四百五十六条规定，同一动产已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。因此，在抵押权与其他权利产生冲突时，人民法院应从权利产生时间、权利性质等因素考量，对何种权利应优先受到保护作出综合判断。（相关观点参考江苏省高级人民法院公号案例（2021）苏02民终538号，南京中院（2021）苏01民终2319号）

（一）从权利产生时间的先后判断：

抵押权人的抵押权设立于案涉房屋买卖之后，而买受人早基于合法的买卖关系付清除尾款外的全部房款后占有使用了房屋。买受人基于房屋买卖对房屋的占有使用，应优于房屋承租人权利的保护。而按《中华人民共和国民法典》第四百零五条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。该条规定实际上确立了先承租人的权利优先于抵押权的规则。在法律规定原租赁关系尚且不受抵押权的影响，买受人根据房屋买卖合同继续占有使用房屋并要求转移登记的权利，也不应受抵押权的影响，而应优先于抵押权。

（二）从权利性质判断：

对居住性房屋的占有使用，涉及人的基本生存权利，而抵押权的设立是为债权提供担保。作为抵押权核心内容的优先受偿权，通常是指抵押权人优先于一般债权人而获得清偿，并非指优先于其他任何权利人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中关于对商品房买受人权利保护的规定，都体现了对生存权的保护优先于其他债权的原则。

买受人虽然不是司法解释中所指的商品房买受人，但安置房买受人是因经济困顿而无力购买商品房，才会购买安置房作为安身之所。因此，安置房买受人和商品房买受人一样应得到优先保护，且相对于抵押权人为谋取利息，出借款项而取得抵押权而言，其权利保护需求更迫切。

（三）从权利来源判断：

买受人是基于合法买卖关系而长期占有使用涉案房屋，抵押权人是基于被告1违背诚信甚至涉嫌犯罪的行为而取得抵押权。如人民法院认为在两种权利都应受到保护的情况下，在民事诉讼中优先保护买受人的权利，更具正当性。

【重要提醒】

作为购买拆迁安置房的买方，一定严格“死死盯住”满五年的期限（一般以购房发票时间计），一到期限或者提前就要求卖方办理过户。如协商不成果断起诉，第一时间申请保全房产，让卖方不能“使坏”！

（本文原创，仅作学习探讨之用，相关观点不可作为对案件结果的承诺）

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北京市中银（南京）律师事务所

高级合伙人 董昊