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北京刑事律师刘高锋谈职务侵占罪的认定、控告及相关问题

作者 刘高锋律师

企业在管理过程中总是能够发现不少的管理漏洞，比如时常发生的有些员工或者高管利用职务之便非法侵占企业财产的情形。实务中，普通员工可能通过虚假报销、与供货商进行虚假交易以及利用自己开设的公司转移企业资产等侵占企业财产。对于高管而言，如果直接负责财务，侵占企业财物则更加便宜。被告人的前述行为涉嫌构成职务侵占罪。但是并不是任何侵占行为都可能构成职务侵占罪，比如员工在离职后又采购货物或者收取采购商款项的，则有可能认定构成诈骗罪；如员工未利用职务便利而将企业的财物盗走的，则可能构成盗窃罪。

实务中，职务侵占罪的认定不仅仅需要就犯罪主体、是否利用了职务之便以及立案标准等进在理论和实务上已经非常清晰的问题进行审查，也需要就存在难以认定的额“非法占为己有”等主观方面进行论证。对于辩护律师而言，应当在“非法占为己有”方面进行充分辩护。比如，若企业高管与企业之间确实存在交易或纠纷，包括借款、劳资等，在此种情况下是否应当排除对职务侵占罪的认定呢。虽然答案并不尽然，但还是存在很大的辩护空间。

一、若被告人与企业之间存在经济纠纷，如何有效排除犯罪

职务侵占罪要求被告人具有侵占企业财物的故意，且目的为非法占为己有，并且达到了法律规定的立案标准（六万元即可以刑事立案）。那么，如何认定被告人具有非法占有的故意呢？实务中难以一一列举，需要个案个议。

若被告人辩称单位与其具有经济纠纷，从而辩解自己不构成职务侵占罪的，则应当引起重视，因为在此种情形下，如果企业拖欠劳动者工资或者与劳动者之间存在相应的借贷纠纷，则应当综合审查在案证据，从而探究被告人是否存在非法占为己有的主观故意。我们认为，在被告人辩称其与企业之间存在经济纠纷时，辩护律师应当着重审查，第一确定该纠纷是否存在以及被告人是否主张过相关权益。第二应当核实该纠纷所关系的财产数额与办案机关认定的犯罪数额是否相当。所以，从另一个层面讲，也并不是只要被告人与企业之间存在经济纠纷，就完全可以排除职务侵占罪。

在四川省攀枝花市中级人民法院作出的（2021）川04刑终5号刑事判决中，法院认为“A公司是否欠钟某、钟某控股的B公司债务，双方并无对账、结算，即使A公司与钟某、钟某控股的B公司及A公司的其他关联公司存在债权债务关系，钟某套取出来的据为己有的资金用于了偿还A公司债务，因财务做账已经将钟某套取的资金作为了归还债权人王某的债务，钟某所套取的据为己有的资金也只能作为钟某个人的资金再拿给A公司使用，且本案证据中，A公司财务账上也并未反映钟某所套取出的资金用于了A公司与钟某、钟某控股的B公司及A公司的其他关联公司的债务清偿，故钟某及其辩护人提出的该诉、辩意见不能成立，不予采纳。”由本案我们可以看出，法院在审查被告人与企业之间存在经济纠纷的辩解时，首先审查被告人与企业之间是否存在该经济纠纷，第二办案机关指控的财物是否已经实际由被告人占有。如果企业财物已经由被告人占有，则不能排除被告人并无非法占为己有的主观故意，自然不能排除对职务侵占罪的认定。

辩护律师在开展辩护工作时，应当首先了解被告人与企业之间是否存在相应的经济往来和纠纷，如果存在则应当审查被告人是否提出主张，同时也需要审查相关债权债务与公诉机关指控金额之间的相当性，从而综合考察被告人是否有“非法占为己有”的目的。

二、与职务侵占罪关联的问题

（一）关联的犯罪

通常而言，在被告人通过虚高报销的方式非法占有企业财物的，可能涉嫌的犯罪还有虚开增值税专用发票罪或者虚开发票罪。在此过程中，被告人可能面临较重的刑事处罚，即如果虚开的增值税专用发票，则可能涉嫌开增值税专用发票罪。如果被告人在离职后仍利用企业名义开展经营诈骗他人财物的，则可能涉嫌构成诈骗罪。当然，也存在如前所述的盗窃罪等。

（二）主体问题

职务侵占罪的犯罪主体虽然相对明确，包括普通员工、中层管理人员、高管和股东、实际控制人以及劳务派遣人员（实务中，与是否签署劳动合同并无必然关系）。但是，在有些组织中，对于此罪的犯罪主体我们容易混淆，比如村民组织中的村民组长（规定见最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复（法释[1999]12号））虽然属于基层组织中的成员，但其并非国家工作人员，若其将本集体的财物非法占为己有的，则按照职务侵占罪定罪处罚。

最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释(2001)17号）规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。另外，保险公司工作人员（国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有除外）利用职务之便，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，亦构成职务侵占罪。另，如果保险公司工作人员利用“新人激励制度”而获得激励财物的，实务中也可能被认定构成职务侵占罪。

（三）关于职务侵占罪的事后处理：论证和控告

企业在管理过程中应当与员工前述相应的协议，比如造成损失后的赔偿责任，发生相关行为时应当予以充分配合的承诺等，同时就本罪的相应规定应当开展培训工作。一旦出现员工利用职务之便侵占企业财物的情形发生时，应当尽快扣留员工的工作电脑、相关的书面资料以及对相关的财产进行审计，同时可以委托律师开展职务侵占罪的构成论证工作，包括1. 行为主体是否为企业的“工作人员”；2. 行为人有没有利用“职务上的便利”；3. 行为人是否侵占了“本单位财物”，如果侵占其他单位的不构成本罪；4. 审查行为人是否具有非法占有的目的。在此基础上，梳理相应的证据、提交控告书等书面资料进入事后处理程序。

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