农民工工资的问题一度是成为社会广泛关注的问题，直到目前也是一个社会的难题，今天就说说农民工如何要回应得的“辛苦钱”。

先说一个案例：

四川的王某携带两个儿子和妹夫一起到外省某工地以自己作为班长的名义承包了工地的外架活，从2015年3月做到2015年底，眼看外架活要做完了，于是王某向工头要求支付这一年的工程款项，但是呢？工头说项目款还没发下来，现在目前的钱只能发一部分，剩下的要等工程款拨下来了，到时才能把他们的工资款打给王某，最后双方就做了工程结算单，拿了部分工资王某就回去了。但之后工头一直以各种理由就是不予支付剩下的工程款项，忍无可忍的王某从四川老家赶到工地，发现现在工地早已换了一批人，工头虽然在，但是却依然不肯付钱。王某找到了当地的劳动局，劳动局说王某的这个属于工程款，因为是以王某作为班长代为承建的，这个工程款只能去法院进行起诉，王某不懂，自己明明是干的活变成工程款就不能要了嘛？于是找到我们律师事务所。

我们的方案

经过我们仔细看了当时的结算单，上面的确写的是工程总价款为贰拾五万，再通过我们具体查询了解到当时项目的开发商，以及其他的承包商，最后我们给王某的建议是：就按照工程款的纠纷来起诉，以开发商和承包商为共同被告，起诉到法院这样能拿回钱的概率会大的多，之后王某认可了我们的方案，委托给我们律师事务所来做，最终拿到了自己的辛苦钱，现在我来说说其中的法律原理。

为什么要这么选择方案？

首先作为农民工自己的辛苦钱，有两种法律关系可以追索：

第一种是以农民工工资的形式，根据劳动合同关系，到劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。

第二种是把农民工人认定成实际施工人，以《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条突破合同相对性，在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任的权利。该规定更好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。

以劳动关系为诉讼策略的诉讼思路，主要是以直接用工方为被申请人，到实际用工地或者被申请人所在的劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，这样就只能以所谓的直接用工方为被申请人进行仲裁以及后面的诉讼，但大家都知道一般的农民工工资要不回来，基本是因为上面拖欠了下面的承包方的工程款，下面的承包方没有资金，还有现在工程方面存在大量的非法分包，一些公司根本没有任何承包的资质，甚至农民工去找的时候发现早已人去镂空，根本找不到人了，这样非常不利于我们农民工兄弟拿回自己的辛苦钱。

而第二种，以实际施工人的身份进行诉讼就保障性就大很多了

根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条

“第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

我先详细说说这个法条吧。本条为两款。

第1款为程序性规定，第2款分别规定了程序和实体两部分内容。

第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。

第2款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，此处最好追加为共同被告，本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。

回到案情也就是即使王某没有和发包方签订合同，也可以把发包方、转包人或者违法分包人为共同被告进行诉讼。

此处突破了《合同法》的想对性，而《合同法》突破合同相对性原则仅规定了两种情况，即代位权和撤销权。本条赋予实际施工人的权利从性质和构成要件上来看即非撤销权，更非代位权，这是为了更好的来保护农民工的权益。如果王某按照自己农民工工资的性质进行劳动仲裁的话，就只能要求实际用工方进行支付，特别是在最后执行阶段是一个麻烦事，而若王某作为实际施工人把发包方和中间的承包方一起作为共同被告，起诉后只要发包方没有按照合同足额支付工程款，就可以要求发包方承担连带责任，解决了在执行时的一个大问题。

有人会问那些人可以被认定为实际施工人呢？

建筑市场中的实际施工人一般有三种：

第一种是法人，即有劳务法定资质的企业；

第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头；

第三种是农民工个人。

故大家以后在维护自己权益的时候，一定要先咨询一下专业的律师，采取不同的诉讼思路和诉讼策略可以明显得到不同的结果，最大的维护自己的权益。