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李伟：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）毒品犯罪辩护与研究中心秘书长

贩卖毒品案件中因没有明显的受害人，买卖双方都希望交易顺利完成，具有天然的隐蔽性。对于国家打击毒品贩卖而言，侦查取证难度较大。毒品犯罪容易滋生其他类型的犯罪，如组织卖淫、聚众斗殴、寻衅滋事，还有可能涉及枪支犯罪等，对社会危害极大，世界各国都对毒品犯罪予以重拳打击，因此基本上各个国家都肯定运用特情侦查毒品犯罪的合法性。“特情人员”或“线人”在打击贩毒的过程中，具有重要的作用。

但是，可以合法运用特情，并不意味着特情的权限就无限制。并不是只要获得了特情的这一身份外衣，就可以为所欲为，特情的权限也是有限制的。如果对特情的权限不予限制，意味着特情人员可以向任何人引诱。

在司法实践中，由于各种原因，如某些线人为完成“指标”、为报复陷害他人等，故意引诱他人产生贩毒的犯罪意图，进而实施贩毒行为。因为人性的弱点，引诱他人贩毒极易成功。这种类型被称为“犯意引诱”。 “犯意引诱”是指行为人本没有犯罪的意图，特情人员通过某种方法诱使行为人产生实施某种犯罪的犯意心理，进而实施某种犯罪行为。

特情的权责限于发现毒品犯罪线索后，运用贴靠接洽的专业侦查技能，固定毒贩的犯罪证据，引诱犯罪分子落网，将犯罪分子绳之于法。这种侦查方式被称为“特情引诱”或“诱惑侦查”。这与“犯意引诱”是完全不同的。

侦查人员可以运用“机会引诱”或“数量引诱”的侦查方法将已经涉及毒品犯罪的不法分子收网逮捕。但是，不能在毫无毒品犯罪线索的前提下，故意引诱他人犯罪，否则，无异于制造犯罪。

特情并没有可以对他人进行“犯意引诱”的权力，不能使用任何方法挑起行为人的犯罪意图。“机会引诱”“数量引诱”都只能是行为人在有犯罪意图之后，特情才能进一步使用。

也就是说，使用特情的前提在于有初步线索证明嫌疑人正在涉及毒品犯罪，如果完全没有证据证明行为人有毒品犯罪的迹象，而是通过唆使、怂恿的方式让行为人产生贩卖毒品的心理，进而实施与线人或线人指定的人进行毒品交易，这种行为不能认定为犯罪行为。可见，“犯意引诱”与 “机会引诱”“数量引诱”的是相互独立的概念，不存在交叉的外延。

需要指出的是，2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行”。根据该规定，因犯意引诱而实施的犯罪，仍构成犯罪，只是量刑予以从轻。

但是，根据2012年新修订的刑事诉讼法第151条之规定，：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”国家公安部于2012年也颁布了相关规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条第二款规定：“隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪。”

可见，诱使他人犯罪，让他人产生犯罪意图是被禁止的。根据新法由于旧法的法律适用原则，犯意引诱不再是一个量刑情节（目前的司法判决都是将“犯意引诱”作为从轻量刑的情节予以考虑，本文认定实质上那种属于“机会引诱”，与本文所指的狭义“犯意引诱”不同），而应当是行为的定性情节。即如果案件被认定存在“犯意引诱”，该起指控应当不作为犯罪处理。

本人认为，“犯意引诱”与“机会引诱”“数量引诱”的情形是完全不同的。“机会引诱”“数量引诱”能影响的是量刑，而“犯意引诱”影响的是定性，即罪与非罪的问题。

因此，在具体的案件中，向司法机关论证案件是否存在“犯意引诱”关乎着整个案件的定性，重要性不日而语。

可是要向司法机关证明被告人的犯罪意图是特情引诱出来的，应当从哪些方面予以说明呢？

犯罪意图是一个人的主观内心想法，这个意图到底是行为人本身就已经具有的，还是被线人诱惑促成的，似乎很难证明。但是很难，并不代表无法证明。因为任何的主观意思都会通过客观行为表现出来。

因此，要想证明一个人的主观意图，必须从外在的客观行为入手。例如前述的《全国部分法院审理毒品案件座谈会纪要》就规定了对于“如何认定行为人系主观明知是毒品”可以从十个因素来考量，方便公诉机关认定行为人对毒品犯罪的主观故意的认定。但是对于“如何认定行为人系因犯意引诱而实施的犯罪行为”没有任何规定。

通过研究相关司法案例，我们认为，要说服法院认定被告人的犯意是引诱出来的，可以依据在案证据从以下几个方面论述：

（1）是否系线人主动求购毒品；

（2）特情（线人）主动求购后，被告人行为、态度是否积极；

（3）案发前被告人是否已持有毒品待售；

（4）案发前被告人是否有类似行为；

（5）被告人是否明显具有筹集大宗毒品的能力；

（6）被告人是否有吸食毒品、非法持有毒品前科；

（7）毒品交易方式、地点是否符合正常毒品交易的隐蔽方式；

（8）毒品交易价格是否符合正常毒品交易价格。

如果某个案件中存在毒品的购买是线人提出的，被告人对线人的求购犹豫不决，没有“一拍即合”“当即答应”，而是需要另行委托他人费力去找毒品，案发之前被告人没有任何类似的行为，也没有吸毒、持毒的前科，毒品的价格离谱，包含巨大暴利，毒品交易方式完全按照线人指定的方式、地点进行（线人指定的方式、地点一般是现钱交易，地点适合抓捕，一般是封闭的房间内，不容易脱逃，而真正有贩毒经验的毒贩会有特定的交易方式）等情形，应当认定本案的交易系存在犯意引诱，是线人设计的“犯罪圈套”，不应以犯罪论处。

【关键词】 贩卖毒品罪 特情引诱 犯意引诱 毒品犯罪辩护律师

(广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长 李伟，撰写于2018年9月10日）

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