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邓忠开律师接丛某出看守所

记得阿迪克斯对杰姆说过的一段话：“我想让你见识一下什么是真正的勇敢，而不是错误地认为一个人手里拿把枪就是勇敢。勇敢就是，在你还没开始的时候就知道自己注定会输，但依然义无反顾地去做，并且不管发生什么都坚持到底。一个人很少能赢，但也总会有赢的时候。”

在看守所呆了近9个月的丛彦，一边埋怨来接他的妻子带来用作系西裤的皮带太长，一边向我略显难为情地解释着自己体重在“里面”差不多掉了26斤......

丛彦涉嫌合同诈骗罪案，经佛山市禅城区公安分局立案侦查，于2019年4月20日20时被刑事拘留，于2019年5月27日17时被批准逮捕。2019年8月29日，其妻吴大姐委托我介入本案辩护，此时已到审查起诉阶段，2020年1月16日，被指定管辖的广东省佛山市三水区人民检察院决定不起诉，并于当日下午2点20分释放。

本合同诈骗案系因丛彦承销蒙牛牛奶业务，在参与蒙牛阶段性促销营利活动时，为了解决部分资金缺口，和扩大经营业务，在朋友的介绍下寻求与姜某1合伙经营，但因经营不善，和被蒙牛巨额罚款而导致无法偿还欠款而案发（详细情况请见下附《关于丛彦不构成合同诈骗罪贵院应当作出不起诉决定的法律意见书》。

经过阅卷和会见，根据法律和事实，辩护人认为：一是本案是性质明确的经济合同纠纷，不涉及刑事犯罪，犯罪事实不能成立；二是本案指控的证据不能成立；三是本案刑法犯罪构成要件分析不构成犯罪；四是本案应直接作出不起诉决定，并向三水区人民检察院出具了《关于丛彦不构成合同诈骗罪贵院应当作出不起诉决定的法律意见书》。

佛山市人民检察院对本案也持慎重、公正公平态度，因本案可能与禅城区人民检察院前某领导有利害关系，避免司法不公和造成冤假错案，在当事人还没有提出回避申请之前，就已经指定了由三水区人民检察院管辖。为此，在收到不起诉决定通知后，有同行问我，本案得以（无罪）不起诉，是实体正义，还是程序正义？我回答说是“双正义”的实现（实体正义和程序正义）。

本案佛山市三水区人民检察院自2019年8月21日受理（被指定管辖），2019年9月29日第一次退查，2019年10月29日一次退查重报；2019年11月27日第二次退查，2019年12月25日二次退查重报，经两次审查并退回补充侦查，仍然认为侦查单位认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对丛彦不起诉。——本案的承办人张检察官规范严谨，业务精湛，公正公平，这正好应了笔者2019年总结的那句话：法律人都在守护法律。

从丛彦涉嫌合同诈骗案不起诉，笔者认为，代理人接受委托代理的刑事案件，在阅卷后，对案件的事实，基本上可以掌握个七七八八，虽然不能说是全部，但可以推论得出公安侦查机关“手头”查明的“有罪”事实和证据是什么？根据这些事实和证据可以得出犯罪嫌疑人的犯罪行为是否符合犯罪构成,这就决定了辩护人在接下来的辩护过程中，是采取无罪辩护，还是罪轻辩护，或者两者“合二为一，双箭并发”，采取“无罪辩护罪轻辩”，以能够为犯罪嫌疑人或者被告人提供富有意义的帮助，从而达成有效辩护。

什么是最好的辩护？依稀记得陈瑞华教授写过的一篇文章中的一句话：“最好的辩护是提出意见，而非无罪辩护。”但我用百度没有搜到这句“大道至简”的说法，不知道是否引用得准确。

艾伦.德肖维茨《最好辩护》总结出的美国司法关键性运作规则十三条：

规则一：事实上，几乎所有的刑事被告是有罪的。

规则二：所有的辩护律师、检察官和法官了解并且相信规则一。

规则三：违反宪法比合乎宪法更容易给有罪的被告定罪，而在一些案件中，不违反宪法是不可能给有罪的被告定罪的。

规则四：几乎所有的警察对于他们是否违反宪法都说了谎，而这样做是为了给有罪的被告定罪。

规则五：所有的法官和辩护律师都知道规则四。

规则六：许多检察官毫不迟疑地鼓励警察，当他们被问到是否用违反宪法的手段给有罪的被告定罪一事说谎。

规则七：所有的法官都知道规则六。

规则八：大多数进行审判的法官，都会假装相信明明在说谎的警察人员。

规则九：所有上诉法院的法官都知道规则八，可是有许多法官仍会假装相信那些假装相信说谎警察的原审法官。

规则十：大部分的法官并不相信被告对他们的宪法权利受到侵害的陈述，即使他们说的是真的。

规则十一：大多数法官和检察官不会故意给他们都不相信有罪（或者较轻的罪行）的被告定罪。

规则十二：规则十一不适用于犯罪组织的成员、毒贩、职业杀手或潜在的告密者。

规则十三：没有人追求正义。

以上观点虽然不能完全苟同，两国的司法制度也是明显不一，但读来确实令人很受启发：

什么是刑事案件的宿命？什么是犯罪嫌疑人或者被告人的宿命？十三条规则可能就圈定了刑事案件的宿命，犯罪嫌疑人或者被告人的宿命。逃不过的宿命，很少有机会逃过的宿命。可见，有效辩护的取得何其艰难！

丛某释放证明书

2015年4月17日，清华大学法学院教授、博士生导师张明楷在广州科学馆进行题为“侵犯人身权利犯罪的辩护”的讲座。

张明楷教授谈到律师辩护的注意事项时，建议律师在刑事辩护中，注意以下几个问题：

“第一，不要轻易做无罪辩护，可以更多考虑做罪轻或者从轻处罚辩护。一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件。

辩护中，需要给法官找一个各方都可以接受的、合理的、可以协调的结果。一个可以做轻罪辩护的案件如果做无罪辩护，会让法官认为律师不尊重事实和法律，从而拒绝接受任何建议，失去被告从轻处罚的机会。

第二，不要过多相信被告人陈述和辩解，很多被告人对律师不一定说真话。任何一个人，陈述事实时，会本能地、不自觉地趋利避害，隐瞒对自己不利的事实。法律人要善于知道不同的意见，不可以单独相信，要有相互印证才可以。尤其对于证据已经证明了的事实，不要再编故事。

第三，以维护被告合法权益为目的，不要以给司法机关添麻烦为目的，不要患目的健忘症。不要对检察官法官有错推定，要提有意义的事，无关紧要的问题不要提，不要以挑缺陷瑕疵为目的。一定不要忘记自己辩护的目的何在。

第四，不要用大话空话原则性话去辩护，要提出具体意见。大话空话谁都会说。要讲具体内容，养成以刑法构成要素为思路辩护。

第五，不要只是找法律司法解释根据，也要适当说理。释明法理，用有力的理论支撑自己的观点。

第六，不要离开构成要件来辩护。构成要件归纳事实，学会用犯罪构成要件来分析案件。如随便用自己的话语，归纳案件事实，很有可能会导致错误结果。

张明楷教授说，律师在法治建设中发挥的作用不可低估，刑事辩护律师收费高低，表明中国经济社会发展程度。自由的价值高于金钱，刑事案件辩护的收费应该高于民事经济案件才对。”

这次讲座影响巨大，意义深远，很可惜的是当时的律界没有吸纳六建议的精华，却有人只揪住张明楷老师的第一点不要轻易做无罪辩护的建议而置喙，其实，张明楷老师的建议六条，除了第一条经过熟思远虑把原来的“总是做无罪辩护”改为“不要轻易做无罪辩护”之外，其他五条，一个对中国刑法作出重大贡献的泰斗，是不需要带任何立场的，对律师在办理刑事案件过程中，提出建议是谦虚之辞，张明楷老师抛之的其实就是刑事辩护的方法，是玉而非砖。

这些年，自己在办理刑事案件过程中对此深有感触，在工作中不断修正工作方法、策略和方向，从无罪辩护到无罪研究，再寻求做到精准辩护，然后视个案来回穿梭循环在刑事辩护中提出（法律）意见，很显然，我们离不开（犯罪）构成要件进行辩护。

......

【结语】

我深深地体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可，对于反对该观点的法律人士而言，一切论证都是多余的；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字——不。

——以上为《刑法学》张明楷教授观点之一。

还有之一：法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的科学。

......

公正公平

下附：《关于丛彦不构成合同诈骗罪贵院应当作出不起诉决定的法律意见书》（有时间就看看，没时间就翻过去。）

关于丛彦不构成合同诈骗罪贵院应当作出不起诉决定的

法律意见书

尊敬的佛山市三水区人民检察院：

广东国智律师事务所接受吴某某的委托，指派邓忠开律师担任犯罪嫌疑人丛彦涉嫌合同诈骗的辩护人，经过阅卷和会见，辩护人对本案的事实有了较为全面的了解，根据法律和本案基本事实，辩护人认为本案完全属于民间借贷合同经济纠纷，丛彦不存在任何合同诈骗犯罪事实，丛彦构成合同诈骗罪不能成立，理由如下:

根据我国《刑法》第224条之规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，是合同诈骗罪。而在本案中，丛彦既无非法占有的目的，也无虚构事实、隐瞒真相等骗取财物的行为。丛彦的行为完全不具备合同诈骗犯罪的构成要件。

法律意见共四个部分：

一、本案是性质明确的经济合同纠纷，不涉及刑事犯罪，犯罪事实不能成立。

二、本案指控的证据不能成立。

三、本案刑法构成要件分析不构成犯罪。

四、本案应直接作出不起诉决定。

分述如下：

一、本案是性质明确的经济合同纠纷，不涉及刑事犯罪，犯罪事实不能成立

2017年年底，丛彦通过朋友某区人民检察院副检察长某某介绍认识了姜某1，丛彦在广州开办广州广彦红某某有限公司（以下简称：“广彦红公司”），以代理蒙牛牛奶销售为主要经营范围。在与姜某1渐渐熟悉后，大家都相互了解，丛彦也因为经营蒙牛产品的代理销售，确实需要大量的资金周转，经销商或代理商如果把握好蒙牛公司的营销政策，投入不同的资金运营，完全是有利可图，于是，向姜某1提出，由姜某1提供资金，丛彦运作资金投资蒙牛牛奶生意。

2018年2月26日、2月28日、3月4日、3月26日，姜某1、姜某2（俩人为同胞兄妹）等分别转款24万元、5万元、28万元、10万元，共67万元至丛彦指定的农商银行账户。在转款过程中，丛彦一直承诺上述投资款均为短期使用，在获利之后，可以很快转回给姜某1，但是在姜某1等人完成转款之后，丛彦并未兑现承诺，没有按时依约定还款给姜某1。

至2018年6月份，丛彦和妻子吴某某来到佛山找到姜某1，提出就以上的投资款以借条的形式予以确定，并出具了一张80万元的借条给姜某1，许诺连本带息还姜某180万元（67万元本金+13万元利息）。丛彦后于2018年7月至8月期间，分两次归还2万元、2.4万元给姜某1。同时，也是在2018年8月份，丛彦以需要资金扩大生意规模，希望姜某1再提供48万元投资，姜某1就提供了12万元给丛彦。

从以上基本事实来看，结合本案的在案证据分析，丛彦与姜某1之间是合伙投资关系，这从姜某1的询问笔录中一再强调他们之间是投资合作关系，只是因为后来投资不利，丛彦违反蒙牛的产品销售政策窜货跨区域经营被罚巨款，因此导致资金周转不灵，在不能及时归还姜某1所投入的短期投资款的情况下，出具了连本带息的80万元借条给姜某1，姜某1对此接受并同意，以此来看，这完全就是一个正常的投资理财合作过程。市场有风险，投资需谨慎，理财肯定有赚也有亏，这是一般人都具有的理财投资常识，姜某1、姜某2也不例外，所以，无论是姜某1，还是姜某2，他们都陷入一个误区，这个误区就是在他们的思想中总是抱守着“赚了钱就是投资，亏了钱就是诈骗”，但永远不敢面对和反省自己的这些想法到底是否合理？

二、本案指控的证据不能成立

《起诉意见书》佛禅公诉字[2019]01034号指控丛彦构成合同诈骗罪的主要依据是其妻吴某某的证人证言、银行还款记录、以及其他多人借贷给丛彦所出具的借据及还款承诺等书证，以证明丛彦在2018年5月份时，资金链已经断裂，从而证明丛彦是在骗取姜某1的信任，其借款行为存在隐瞒真相的诈骗故意，辩护人认为《起诉意见书》所认定民间借贷合同关系为犯罪行为，完全是脱离了案件的基本事实，是对以上证人证言及书证的误解所导致。

1.吴某某只是说在2018年5月份资金链已经断裂，并非是说当时夫妻没有了偿还能力。他们虽然因代理五粮液生意亏损，欠下过千万的债务，但夫妇持有的房产、商铺价值达1500万元左右，足以偿还所欠债务。据丛彦的妻子吴某某说，周某某还侵占他们货物价值达5万元，应收帐款6万元，厂家返利的牛奶产品6万元，还有7.2万元被周某某扣押，和办公设备等等，总价值达几十万元。

2.“经调取丛彦使用的银行账户，丛彦在收到姜某1的上述五笔转帐之后，分别将资金转入丛某阳（39万元）、张某君（3万元）、关某林（4.2万元）、徐某新（5万元）、吴某飞（约9万元）、徐某新（6.48万元）、广州广彦红某某有限公司（10万元）、广东蒙牛乳业销售有限公司海口分公司（2.422元）等银行帐户，其中转款给张某君、关某林、徐某新、徐某新、是用于归还私人债务或其他用途，并非用于蒙牛牛奶生意。”根据人民币占有即所有的特殊性，按照《起诉意见书》中载明的丛彦大部分借款67万元之中的60.422元都用于了蒙牛牛奶生意，而区区18.69元做为归还私人债务或其他用途，并非用于蒙牛牛奶生意，恰好证明了丛彦所借贷款实际上用在了蒙牛牛奶业务上。从用于蒙牛的资金达60.422元，加上归还私人债务或其他用途的18.69元，一共79.112元，多出借到姜某1（壹）67万元达12万多元，因此也证明了丛彦自己本身是具有部分偿还能力的。经丛彦确认，没有将所借款项用于还债。

三、本案刑法犯罪构成要件分析不构成犯罪

《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。具体情形包括：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

构成合同诈骗罪，在主观上必须具有非法占有的目的，在客观上还必须具备该条规定的上述五种情形之一，且受害人是基于错误认识而交付财物。结合本案已经查明的事实，对照本条法律规定，我们明显可以看到：

第一、嫌疑人丛彦在主观上不具有非法占有的目的。首先，丛彦与姜某1、姜某2是投资合伙关系，在其因违反蒙牛公司的产品销售政策窜货而被罚巨款，所以导致不能归还姜某1、姜某2的投资款，但其及时向姜某1出具了连本带息的借据，并得到了姜某1的同意和接受；其次，所借款项大部分都已经用在了蒙牛牛奶的业务上；最后，在资金产生缺口后，他向姜某1出具了80万元的借条，并向其归还了部分借款。《起诉意见书》以丛彦资金链断裂，借贷较多，没有归还部分债务为由，认定其具有非法占有的主观故意，是对本案的基本事实认识不清，法律关系认识错误。

第二、没有虚构事实，隐瞒真相。在案证据显示，犯罪嫌疑人丛彦于2017年5月注册有合法的广州广彦红某某有限公司（下称广彦红公司），广彦红公司与内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司于2018年1月1日签订《2018年经销商购销合同》（下称蒙牛公司），广彦红公司是蒙牛公司的广州经销商。这之前，2017年9月份，犯罪嫌疑人丛彦就在经销蒙牛产品，蒙牛公司内部也将其列为经销商，做了登记。《2018年经销商购销合同》约定双方的合作期限为2018年1月1日至12月31日。据蒙牛公司的业务员李某源的询问笔录所呈现的事实：在2017年9月至2018年9月期间，最多的时候是在2017年10月、11月，每个月的进货量价值在二、三百万元左右，最少的时候是在2017年9月份，进货量价值在十多万元左右。2018年年初至6月份之间的每个月进货量价值在40万至60万元不等，7月份至9月份，进货量价值在十几万元左右。2018年9月份之后，就没有在我公司进货。这个说话与犯罪嫌疑人丛彦的实际营运情况完全吻合，这从李某源提供的《2017年销售汇总表》和《2018年销售汇总表》也可以看出来，2017年销售合计金额是7039155.32元，2018年销售合计金额是4123425.27元。犯罪嫌疑人丛彦从事营销蒙牛牛奶正常的业务不仅需要大量的资金投入，而且为了跟上蒙牛公司不同时期优惠促销活动，以便得到更多的利润回报，有时需要更多的资金投入，从其近两年的经营记录来看，其用于购买蒙牛牛奶的资金达11162589.59元，我们还要注意一下非常关键的一个环节，这就是蒙牛公司的经销商都是以低于成本价销售蒙牛牛奶，以求销售量达到一定的返利级别而赢利，而且蒙牛公司返利是不返现金，都是用产品返利。故此，一不小心，或有窜货行为被查而被罚款，则经销商可能是血本无归，犯罪嫌疑人丛彦很不幸成了这样的经销商之一，他本身因为在哈尔滨代理五粮液的销售，因为经营不善而亏损严重，为了东山再起，背井离乡南下广州从事蒙牛产品的销售，一开始还较为正常，但自从2017年9月1日与周某某的广州周某某某有限公司（下称周氏公司）签订《合作协议书》合作后，因周某某的广州周某某某有限公司从事食品配送业务，是有一定数量的稳定客户，所以合作初期业务还是不错的，合作初期的两个月，订货量是两年之最，但同时，问题也出现了，就是周氏公司需要资金周转，就开始挪用公司资金，导致广彦红公司帐目混乱，再加上周某某有意排挤丛彦，所以双方闹得不欢而散。犯罪嫌疑人丛彦在从事蒙牛牛奶的经营过程中，确实存在大量借贷，但均属于业务需要，而且绝大部分借贷都是用在了蒙牛牛奶的销售上，所借款的行为属于民间借贷合同，属于民事合同，因违约而未按期还清借款的情形下，丛彦仅承担违约责任，非犯罪行为，不承担刑事责任。

刑案的定罪标准应该是事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，不然的话，眉毛胡子一把抓，控诉机关省时省力，但丛彦面临的却是10年以上牢狱之灾，以及承受巨额的罚金。

第三、姜某1、姜某2明知丛彦所借资金用于销售蒙牛牛奶业务，且所借款项也用在了销售蒙牛牛奶业务中，并非是基于错误认识而交付财物。从以上论述和在案证据看来，没有证据证明姜某1、姜某2把投资款交给丛彦用于经营蒙牛牛奶业务，为了获利而存在错误认识。

犯罪嫌疑人丛彦是一个从部队转业的老兵，一直靠自己的力量在从事商业经营，虽然其命运多舛，在经历了代理五粮液的失败后，携妻子南下打拼，力图东山再起，但其主观上没有非法占有的目的，客观上也没有捏造事实，隐瞒真相，所借款项均出具了借条和还款承诺，并用在了生产经营上，没有挥霍，没有转移，也没有购买任何奢侈品，也不存在逃匿行为。因急于求成，冒险窜货导致被蒙牛罚款，反而致使资金周转不畅，造成不能及时归还姜某1等人的短期借款，他自己也是发自内心悔恨交加，并保证所有的债务无论何时都会尽快归还。

四、本案可以直接作出不起诉决定

由上述事实可见，一个不存在犯罪事实的案件为什么能够立案？本案是否存在犯罪事实，需要追究刑事责任，是值得商榷的。原某某区人民检察院副检察长某某、某某与本案受害人姜某1是同单位同事，并是上下级关系，不排除姜某1利用自己的职权和社会关系非法动用公器插手经济纠纷。本案被指定贵院审查起诉也应证了这点嫌疑可能的存在。作为公职人员的姜某1公然违反《公务员法》第五十三条规定，违法从事或者参与营利性活动，显然存在不当行为。嫌疑人丛彦与受害人姜某1、姜某2之间没有签订任何合同，只是私下里口头协商，但犯罪嫌疑人丛彦没有否认借贷事实，并以书面形式确定双方存在的债权债务关系，而且本案的出借人，都是同事、战友、亲戚和朋友。本案事实不清，证据不足，在案证据没有形成完整的证据链条，存有的疑点没有排除，不能作为裁判的依据，本案丛彦不存在犯罪事实，贵院理应以事实为依据，以法律为准绳，监督并建议禅城分局撤回并撤销案件，或直接决定不起诉，以保证法律的正确实施。

综合以上事实，在案证据及法律规定，本案完全是一起民事合同纠纷。虽然没有签订书面合同，但双方基于高度信任关系，均以口头约定主张各自的权利义务，在受害人姜某1不能依约得到本金+利息返还的时候，犯罪嫌疑人主动与其协商，并自愿出具书面的借据对双方的债权债务予以确认，此借条真实有效，无有违反法律法规的强制性规定，是双方真实意思表示,双方的借贷关系是合法的民事行为，不具备构成合同诈骗罪的主观、客观犯罪构成要件。本案纯属民事合同纠纷，合同履行中所产生的风险依约定或无约定时依法律规定承担，因此而产生的经济纠纷理应通过双方和解、调解、仲裁、或提起民事诉讼解决。请贵院严格依据法律、根据本案事实、证据，对丛彦作出不起诉决定。

以上辩护意见，尊请审查、采纳。

2019年9月12日