来函咨询：我表哥是一家机械公司的董事长，2014年初，表哥的一个朋友张某找到他，提出与他合作代理进口二手挖掘机，两人各占50%股份。实际工作由张某具体安排。可以说整个业务都是由张某在操控的。我表哥只是为其提供了一个平台。2019年初案发之后，张某在逃，我表哥给刑事拘留了，至今已经在押超过一年半。我表哥在公司虽然名为董事长，但对于代理进口二手挖掘机这项业务完全是由张某一手包办的，所有相关工作人员也是由其安排指挥的。我表哥最多也只能算持放任的态度。请问我表哥能不能算犯罪？其次，如果定罪，有没有可能是从犯？
复函要点：根据最高人民法院研究室的相关复函，“直接负责的主管人员”，是指在企业事业单位、机关、团体中，对本单位实施走私犯罪起决定作用的、负有组织、决策、指挥责任的领导人员。单位的领导人如果没有参与单位走私的组织、决策、指挥，或者仅是一般参与，并不起决定作用的，则不应对单位的走私罪负刑事责任。
就你所述而言，你表哥作为公司的领导人仅是知情而未参与走私活动，根据上述复函，你表哥不应对单位的走私罪负刑事责任。在本案，张某组织代理进口二手挖机更像是一个承包部门，在过往一些判例中，也有以公司的内设部门作为单位犯罪的主体。张某在本案起着组织策划实施的作用，无疑是主犯；你表哥即使定罪也应当考虑其作用，应当认定其起次要作用，以从犯处罚。以上意见供参考。（吴国雄 海关律师复函）
吴国雄 海关法专业资深律师，专注于海关争议解决、走私犯罪辩护。居深圳。
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