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来源：法信

转自：山东高法

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通常来说，合同具有相对性，实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。但实践中转包或违法分包的承包人即实际施工人向转包人、违法分包人主张权利时往往因多种原因受阻，其权利往往不能及时实现，而实际施工人主张权利渠道不畅又会直接导致建筑工人的工资不能得到及时发放。那么，实际施工人可否突破合同相对性直接向发包人主张权利？

裁判规则

1.实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人有权直接向发包人主张工程款——朱天军诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

案号：（2019）最高法民再329号

审理法院：最高人民法院

来源：最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例9号

2.在实际施工人的债权确定之前，实际施工人的债权人要求直接执行发包人对承包人欠付的工程款的，不予支持——湖南万力建设集团有限公司与李江荣、张建军案外人执行异议之诉案

案例要旨：合同相对性是合同之债的基础，实际施工人对发包人工程价款请求权成立的条件有二：一是承包人欠付实际施工人工程款，二是发包人欠付承包人工程款。实际施工人与承包人没有结算之前，实际施工人对承包人是否还享有债权，债权数额为多少均无法确定。在实际施工人的债权确定之前，实际施工人的债权人要求直接执行发包人对承包人欠付的工程款的，不予支持。

案号：（2017）湘民终718号

审理法院：湖南省高级人民法院

案例来源：《人民法院案例选》总第136辑（2019.6）

3.在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，实际施工人应当向管理人申报债权，不能避开破产转包人直接起诉发包人——王福柱、孙苏杭等与滨海县人民政府招待所建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：人工费仅是建设工程价款中的一部分。实际施工人利益不完全等同于农民工工资。剔除人工费后，工程价款中的剩余部分与普通破产债权无异，无采取特殊保护制度安排之必要。在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款。至于管理人向发包人追收的工程价款如何分配，应当按照破产法规定的程序和其他法律、行政法规规定的权利位阶进行有序清偿。

案号：（2021）苏09民终3681号

审理法院：江苏省盐城市中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2021年第35期

4.转包人破产不影响实际施工人向发包人主张权利——国产实业（苏州）新兴建材有限公司与沈金标、江苏中苑建设集团有限公司、太仓德丰城乡一体化建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，是实际施工人的法定权利。转包人破产的，不影响实际施工人行使上述权利。在确认转包人工程款债务的前提下，由发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担清偿责任。

案号：（2019）苏05民再92号

审理法院：江苏省苏州市中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2020年第20期

5.实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体，包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人等——国产实业（苏州）新兴建材有限公司与沈金标、江苏中苑建设集团有限公司、太仓德丰城乡一体化建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体，具体包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。实际施工人可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。

案号：（2019）陕01民终10601号

审理法院：陕西省西安市中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2020年第8期

6.实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利仍应以各自合同的相对性为基础——丰磊公司诉桂丙胜执行异议之诉案

案例要旨：发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项。该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。

案号：（2018）皖民申1524号

审理法院：安徽省高级人民法院

来源：《人民法院报》2018年12月6日第6版

7.最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程施工的主体应认定为实际施工人——北京A建筑装饰工程有限公司诉北京a建设装饰工程有限公司、b建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。建设单位主张自己是实际施工人的，应承担举证责任，不能证明其独立完成涉案工程，并未最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程施工的不应认定其为涉案工程的实际施工人。

案号：（2015）一中民终字第06842号

审理法院：北京市第一中级人民法院

来源：《民事二审再审改判案例诉讼过程与争点剖析》，北京市律师协会主编，法律出版社2017年版

8.实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款的范围内承担直接付款责任——胡××诉泰安×房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

案号：（2017）鲁09民终1209号

审理法院：山东省泰安市中级人民法院

来源：泰安中院发布建设工程合同纠纷典型案例

司法观点

1.关于借用资质的实际施工人可否直接向发包人提起诉讼的认定

从文义看，本条（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，下同）只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。在《2018年解释》（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，现已失效）征求意见稿中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定：征求意见稿第二十四条是关于转包和违法分包情形下实际施工人起诉发包人的规定，第二十五条则规定了挂靠情形下实际施工人的权利救济。第二十五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内承担责任。没有证据证明发包人订立合同时明知实际施工人借用建筑施工企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工程价款的，不予支持。”最终，因审判实践中争议大，该条款未通过。

我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。

（摘自最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第450~451页。）

2.实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利

在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。通常来说，合同具有相对性，实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。但是，实践中转包或违法分包的承包人即实际施工人向转包人、违法分包人主张权利时往往因多种原因（包括发包人的原因或转包人、违法分包人自身原因）受阻，其权利往往不能及时实现，而实际施工人主张权利渠道不畅又会直接导致建筑工人的工资不能得到及时发放。为了保护处于弱势地位的建筑工人的权益，最高人民法院在2004年出台的《建设工程施工合同司法解释》（现已失效，下同）中突破了合同相对性，规定了实际施工人可以直接向发包人主张权利。该解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”总的来说，该条司法解释规定对于保护建筑工人权利，解决曾经普遍存在的建筑行业拖欠农民工工资问题，发挥了十分重要的作用，在审判实践中取得了良好的法律效果和社会效果。但是，适用当中也出现了一定的问题，主要是有的法院并未查明发包人欠付承包人的工程价款情况，直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任，导致执行中发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定。为了解决这一问题，2018年出台的《建设工程施工合同司法解释（二）》（现已失效，下同）对《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定进行了修正。《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条规定与《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的不同之处在于：一是将“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”改为“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”；二是增加判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的条件，即应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。

审判实务中判决发包人对实际施工人承担责任，要注意两个前提条件：一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的折价补偿请求权，也可能是赔偿损失请求权。二是承包人与实际施工人完成的建设工程质量应当经验收合格。实际施工人向发包人主张权利，源自于承包人对发包人享有的债权，该债权在承包合同有效的情况下是工程款请求权，在承包合同无效情况下是参照合同约定的工程价款的折价补偿请求权。如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格，则承包人对发包人不享有工程款请求权或折价补偿请求权，实际施工人也就不能向发包人主张权利。

实际施工人除可依据上述司法解释规定突破合同相对性向发包人主张权利，还可以依据《民法典》第535条第1款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”的规定（源于《合同法》第73条规定），突破合同相对性向发包人主张权利。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》也有明确规定，该解释第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

依据上述法律和司法解释规定，实际施工人以行使代位权方式向发包人主张权利需要具备以下几个条件：第一，实际施工人完成的建设工程质量合格。如果实际施工人完成的建设工程质量不合格，其对转包人、违法分包人就不享有合法债权，其自然就不能行使代位权。第二，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。具体为：一是转包人或者违法分包人对实际施工人的债务已经到期。二是转包人或者违法分包人不向实际施工人履行该到期债务。三是转包人或者违法分包人对发包人享有具有金钱给付内容的债权。该债权包括转包人、违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权，也包括其他债权。四是转包人或者违法分包人对发包人享有的具有金钱给付内容的债权已经到期。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。五是转包人或者违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权。六是转包人或者违法分包人怠于向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权，致使实际施工人的到期债权未能实现。第三，转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1931~1933页）

法律条文

1.《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条　依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百三十五条　因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条　实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。