【案情简介】

陈某为联络感情，组局邀约三名朋友，一起到某棋牌室打麻将。约定规则为少量带彩，每局结算后，由赢家支付5元钱的棋牌室茶水费用。

事发当天，陈某等四人在该棋牌室玩了大约2个小时，遇上公安机关检查，被当场查获，现场共收缴赌资750元，同时查明，陈某当天共输了275元。

随后，公安机关认为陈某的行为，违反了《治安管理处罚法》的规定，属于“参与赌博”，对其作出了行政拘留5日的处罚。

事后，陈某不服，向法院提起了行政诉讼，请求撤销公安机关的该行政处罚决定。

陈某提出的主要理由为：

1、他是和朋友之间为了增进友谊、消磨时间而进行的打麻将活动，属娱乐活动，不构成赌博；

2、他和朋友之间的打麻将活动，虽然具有带彩性质，存在少量金钱输赢，但这是四人共同约定的棋牌室茶水费支付方式，同时输赢较小，不存在社会危害性，不能认定为赌博。

法院审理过程中，公安机关依法提出了答辩：

1、根据现场查获情况表明，陈某等四人通过打麻将的方式进行赌博，赌资共750元，其中陈某输了275元，平均赌资100以上，达到了当地公安机关“赌资较大”的认定标准；

2、没有证据表明，陈某等人之间，属亲属、朋友关系，同时，即使是亲属、朋友之间，法律也没有规定不能认定为赌博；

3、陈某等人以打麻将的方式进行赌博，违反了我国《治安管理处罚法》的规定，构成“参与赌博”的违法行为，公安机关对陈某处以行政拘留5日的处罚决定，程序合法、事实清楚、证据充分，依法应予以维持。

法院审理后认为，根据我国《治安管理处罚法》和公安部的相关规定，本案陈某的行为，构成了“参与赌博”的违法行为，应当给予治安处罚。

但是，本案陈某的违法行为，情节轻微，根据“过罚相当”原则，结合我国《治安管理处罚法》的规定，对其处以“罚款”即可，处以“拘留”，属处罚不当。

最后，法院作出行政判决，撤销了公安机关的该行政处罚决定，责令重新作出行政处罚决定。

【律师看法】

本案是少有的以“处罚过重、处罚种类适用不当”为由，撤销公安行政处罚决定的案例。

本案的重要意义在于，行政处罚的实施，应遵守“过罚相当”、“惩罚与教育相结合”的原则。

一、根据我国相关法律和公安部的特别规定，本案陈某等四人的行为，构成“参与赌博”的违法行为。

我国《治安管理处罚法》规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

本案中，陈某等四人以打麻将的方式，进行带有金钱输赢的赌博，经公安机关查获，赌资750元，个人输赢达到了275元，符合当地公安机关对赌博“赌资较大”的规定，构成“参与赌博”的违法行为。

另外，是否属“赌博”、是否应当给予处罚，公安部也有明确规定。

公安部于2005年出台的《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》中规定：

“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；

亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

对于带有少量彩头的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不以赌博行为查处。”

从该规定可以看出，区分是“娱乐”，还是“赌博”，关键点为，是否是“亲属”之间和“赌资大小”。

本案中，很明显，一方面，陈某没有证据可以证明他们是“亲属”。

另外一个方面，“赌资大小”，750元，已经达到了当地“赌资较大”的规定，其行为，符合“赌博”的认定条件。

因此，本案陈某的行为，构成“参与赌博”的违法行为。

二、本案公安机关在处罚种类的适用上，存在错误。

根据我国《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律的规定，行政处罚，应当教育和处罚相结合，“过罚相当”。

对于参与赌博的，我国《治安管理处罚法》规定的处罚措施为：“处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

行政拘留，是限制人身自由，最为严厉的行政处罚措施，一般情况下，只有在批评教育、警告或者罚款无效的情况下，才适用。

本案中，陈某实施的，是在朋友之间进行的，输赢不是很大，社会危害性极小的一般违法行为，对其采取罚款的处罚即可，处以行政拘留的处罚，属处罚过重，明显不当。

三、把权力关进制度的“笼子”里，严格按照法律规定，依法行政，是法治的应有之义。

行政机关在行政执法过程中，应严格规范执法，严格按照法律的规定，实施自由裁量权。

法治、依法行政，是公民合法权利的重要保障，只有把公权力关进制度的“铁笼子”里，严格规范执法，才能保障每一个公民正当、合法的权利不受侵犯。

法治背景下，对于公民个人而言，当自己的合法权利受到侵犯时，应该勇敢地对行政机关说“不”，拿起法律武器，捍卫自己的合法权益。

事实上，在依法治国、法治的前提下，这是行得通的，本案是最好的证明。

当然，对于本案来说，赌博害人害己，危害性极大，不知道有多少人，因为赌博，妻离子散、家破人亡。

赌博，也是危害社会的一大毒瘤，应当珍惜生活，远离赌博！

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我是周律师，无偿普法，欢迎关注，一起以案说法。