律师|许燕

劳动法下的竞业限制包括在职竞业限制和离职竞业限制。在职竞业限制是禁止劳动者在职期间到与本单位有竞争关系的单位兼职，或者自营或为他人经营与本单位同类的产品或业务。在职竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度，是劳动者忠诚义务的基本要求。

离职竞业限制是指负有保密义务的劳动者在劳动合同解除或终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。劳动者离职后的竞业限制义务不是法定的，而是以用人单位和劳动者之间存在相关竞业限制约定为前提。

如无特别说明，下文所称“竞业限制”特指劳动者离职后的竞业限制。

♦Q & A

Q1: 竞业限制的适用人员包括哪些？

《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员（如总经理、副总经理、财务负责人）和高级技术人员（如高级工程师）往往能接触到用人单位最核心的商业秘密，因而成为竞业限制义务的主体。

“其他负有保密义务的人员”是除高级管理人员、高级技术人员以外知悉用人单位商业秘密的劳动者。一般情况下，从事市场、销售、财务、人事、法务等工作以及经理级别的人员，有较多机会接触企业商业秘密，通常会被认为属于竞业限制人员，而从事后勤、普通行政工作的人员一般不大会接触商业秘密，通常不认为是竞业限制人员。当然，也要具体案件具体分析，对于员工是否属于“负有保密义务的人员”，需由用人单位承担举证责任。与不接触商业秘密的员工签订竞业限制协议，对员工不具有约束力。

实践中，不少企业将竞业限制条款约定在普遍适用的劳动合同模板中，这就导致企业可能与不接触商业秘密的员工约定了竞业限制，容易引发争议。而且，根据《劳动合同法》的规定，企业要求员工履行竞业限制义务的，应当向员工支付竞业限制经济补偿。

因此，考虑到经济成本的问题，即便是掌握一定商业秘密的员工，如果该员工级别不高或不是核心人员，企业也不一定需要与他们约定竞业限制。然而，如果在劳动合同模板中约定了竞业限制条款，而在劳动合同解除或终止时又忘记免除劳动者的竞业限制义务，那么一旦进入离职后竞业限制期，企业就要面临支付竞业限制补偿的问题。

因此，建议企业准备单独的竞业限制协议，在员工入职时，根据其岗位职责、接触商业秘密的可能性以及所接触商业秘密的重要性等因素，确定是否需要与其约定竞业限制，如有需要，则签署单独的竞业限制协议。

Q2: 竞业限制的行为和范围如何约定？

《劳动合同法》第24条规定的竞业限制的行为和范围包括到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

实践中，为了充分保护用人单位的利益，可以在竞业限制条款中对上述竞业限制行为和范围进行一定的细化与扩展，例如将竞争单位约定为与本单位及其关联企业有竞争关系的单位及其关联企业；除了“同类”产品与业务外，也不得生产、经营“类似”、“相似”的产品与业务；除了不得以员工身份加入竞争单位外，也不得以股东、董事、顾问等身份加入竞争单位，或者以其他形式参与竞争单位的经营管理或提供财务支持。此类扩展性约定可以增强对员工的威慑力，也方便企业以后向员工追责。

另外，可以在竞业限制条款中将企业的重要竞争对手明确列举出来，当然要强调，竞争单位包括不限于上述列举出来的企业。

Q3: 竞业限制的地域和期限如何约定？

根据《劳动合同法》第24条，竞业限制的地域由用人单位和员工约定，但不得违反法律、法规的规定。竞业限制的目的是通过限制劳动者的择业自由，防止其重新就业后泄露用人单位的商业秘密。但是也要保障劳动者基本的生存权，不能任意限制劳动者就业权，而应当遵循合理的原则。对竞业限制地域的约定，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。对超出必要程度的竞业限制条款，法院可能会认定为无效。

根据《劳动合同法》第24条规定，竞业限制期限由用人单位和劳动者进行约定，但不得超过两年。约定超过两年的部分无效。

Q4: 竞业限制的补偿标准如何？

根据《劳动合同法》第23条规定，用人单位在竞业限制期限内应当按月给予劳动者经济补偿，但没有规定竞业限制补偿的标准。

目前，竞业限制补偿标准由国家层面的司法解释以及地方性法规、司法文件进行规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（“《司法解释四》”）第6条的规定，当事人约定了竞业限制，但未约定竞业限制补偿，劳动者履行了竞业限制义务的，有权要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，并且该补偿不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

上述经济补偿标准不是强制性的，而是适用于双方没有约定的情况，不过在实践中也成为了用人单位与劳动者约定经济补偿时的重要参照。

除此之外，地方法规中也对竞业限制补偿进行了相关规定，例如：

Q5：若约定了竞业限制义务，未约定竞业限制补偿，该竞业限制条款是否有效？

在《司法解释四》出台前，各地规定不一，有些地方规定，没有约定竞业限制补偿的，竞业限制条款无效，如江苏、浙江、佛山（理由是“用人单位免除自己的法定责任、排除员工权利”）；有些地方规定，没有约定竞业限制补偿，竞业限制条款仍然有效，双方可继续就补偿问题进行协商，如上海、北京。

《司法解释四》出台后，此问题基本得以统一，即未约定竞业限制补偿的，竞业限制条款仍然有效。需要注意的是，江苏的司法实践中对用人单位的要求比较苛刻，部分案例与《司法解释四》的观点一致，但也有部分案例中，法官仍然认为未约定经济补偿的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。因此，江苏的企业在与员工约定竞业限制补偿条款时应更加严谨细致，不要忘记约定经济补偿。

Q6：竞业限制补偿如何发放？

《劳动合同法》第23条规定，竞业限制补偿由用人单位在竞业限制期内按月支付。但是实践中，往往存在用人单位在员工离职前发放竞业限制补偿的情况，甚至与工资混同发放。这种操作与《劳动合同法》的规定不一，很容易引发争议。有些法院认为这种操作是为了规避用人单位在员工离职后竞业限制期内支付补偿金的义务，从而不予支持；有些法院对用人单位在员工离职前发放竞业限制补偿给予了有条件的支持，最基本的条件是，用人单位确实在员工的正常工资之外向员工支付了竞业限制补偿，而非通过将竞业限制补偿与工资混同的方式来规避支付竞业限制补偿的义务。

为了避免争议，建议企业尽量按照《劳动合同法》的规定，在员工离职后按月支付竞业限制补偿。如果企业一定要在员工离职前支付补偿的，建议企业按以下方式操作，以降低法律风险：

（1） 就在员工离职前支付竞业限制补偿的问题，与员工事先进行明确约定；

（2） 对竞业限制补偿的约定和发放都必须和工资明确区分开来，不能笼统地约定向员工支付的工资中已经包含了竞业限制补偿；

（3） 以“竞业限制补偿金”的名义进行发放，而非以保密津贴或保密费的名义发放；

（4） 发放的竞业限制补偿数额应当符合法律规定和双方约定；

（5） 让员工书面签字确认收到了竞业限制补偿。

Q7：如何设置违约金？

《劳动合同法》及地方法规对违约金的标准没有明确规定，可以由用人单位和员工自行约定。实践中，关于违约金通常有以下几种约定方式：

（1）直接约定一个具体的数额；

（2）约定为所有已付补偿金或违约期间所付补偿金或所有约定的补偿金（不论是否实际支付）的倍数；

（3）员工离职前月工资或年收入的倍数。从用人单位利益的角度出发，不建议约定为所有已付补偿金或违约期间所付补偿金的倍数，因为如果员工离职后不久即违反竞业限制约定，用人单位已付的补偿金数额较少，或者员工在竞业限制快到期时违约，则违约的期间比较短，这都将导致用人单位能够获得的违约金数额比较有限。

另外，关于竞业限制补偿的约定应当遵循合理的原则。如果约定的违约金畸高，仲裁员和法官可能会根据员工的要求予以酌情调低。仲裁员和法官在认定违约金是否合理时，通常会考量以下因素：用人单位支付的竞业限制补偿、员工在原单位的工资收入、员工目前的就业情况、实际收入情况、违约者的主观恶意以及违约行为给原单位造成的损害后果等。

Q8：除了违约金外，员工还需要承担哪些违约责任？

除了违约金外，用人单位还可以要求员工返还单位已付的竞业限制补偿，停止竞业行为、继续履行竞业限制义务，以及赔偿经济损失。

需要注意的是，返还单位已付的竞业限制补偿不是法定的，通常需要以双方存在相关约定为前提。当然，也有些地方法规（如浙高法民一[2015]9号）明确规定，劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的，应当将经济补偿数额进行折算，对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。

此外，要求员工停止竞业行为、继续履行竞业限制义务，意味着员工须与新单位解除劳动关系，离开新单位，这在实践中往往面临执行难的问题。

而且，有些用人单位与员工约定的竞业限制期限比较短，如半年、一年，而从用人单位发现员工违反竞业限制义务，到提起劳动仲裁，经历诉讼一审和二审，往往需要大半年甚至一年的时间。

那么，可能在法院作出生效判决时，员工的竞业限制义务就已经到期，从而导致实际上无法要求员工从新单位离职。因此，对于掌握公司核心商业秘密的员工，建议公司与其约定两年的竞业限制期限。