No special reason. I enjoyed the fact that you had to be a little bit of a PR person, a little bit of an accountant, a little bit of a banker. All those things. It just worked for me and it was off to the races.

-- Joseph Flom, 在一次采访中回答“Any special reason you took to M&A like a duck to water?”

We had reached a whole new plateau of hostile takeovers, and there was really very little in the way of defense to them. A hostile bid had to be open for ten days. Huge pressure on the shareholders to accept. Huge pressure on the management to try and find something to cope with it. It is a situation that was totally unfair and struggling over the 1970s into early 1980. I kept probing to find something that would be useful not in preventing hostile takeovers but giving the board of directors of a target company an opportunity level the playing filed and have time to make a rational business judgement decision as to how to deal with the takeover.

-- Marty Lipton在一次采访中回答“Why did you invent the Poison Pill?”

A M&A lawyer dies and goes to Heaven. "There must be some mistake," the lawyer argues. "I'm too young to die. I'm only 55." "Fifty-five?" says Saint Peter. "No, according to out calculations, you're 82." "How'd you get that?" the lawyer asks. Answers St. Peter, "We added up your time sheets."

-- Jokes on M&A lawyers

中国企业走出去想要完成一个交易，无可避免的要与各类第三方顾问机构打交道。但是中国企业和第三方顾问的关系却并不是那么和谐。为什么本该合作互利的中国买家和第三方顾问关系在中国海外并购的浪潮中却变得不那么和谐呢？从本期开始笔者将根据自己在乙方和甲方的经验跟大家分享在海外并购中如何合理的用好各方顾问，具体内容将分为五期内容：

1. 海外并购中第三方顾问--概述

2. 海外并购中第三方顾问--投资银行家（财务顾问）

3. 海外并购中第三方顾问--律师

4. 海外并购中第三方顾问--会计师

5. 海外并购中第三方顾问--其他顾问：公共关系顾问（“PR”）、行业专家、咨询公司

上期我们和大家介绍了海外并购中最重要的第三方顾问—投资银行家（财务顾问），当然在有些中国企业眼中，财务顾问并不是最重要的，甚至是可有可无的。而律师才是进行海外并购最重要的第三方顾问，那么这期我们来介绍一些人眼中比财务顾问更重要的顾问—律师。

海外并购中律师的作用

在海外并购中境外的法律和监管风险贯穿项目始终，而在面对自己并不太熟悉的当地的法律、法规和监管要求的时候，中国企业确实需要优秀的涉外交易律师来协助完成交易，规避相关法律风险。特别是目标公司是一些大型跨国企业在全球有很多分支机构的情况下，中国企业对相关法律服务的需求更大。如笔者在之前举的例子，中国企业在收购一家总部位于英国的企业。因为涉及到德国的子公司监管报备中被裁定报备不及时，所以项目还没交割就先被当地的监管部门罚款将近30万欧元。也正是类似的原因很多中国企业甚至觉得在海外并购可以不聘请财务顾问，但是必须聘请一家熟悉目标公司所在国法律的律所来协助交易。

其实企业并购最开始的时候确实少有投资银行家的参与，在美国最初参与大型并购的投资银行家都是由两位传奇律师Joseph Flom和Martin Lipton带入这个行业的，包括后来的传奇投资银行家Bruce Wasserstein和Robert Kindler也是律师出身。只是由于投资银行处在资金和信息交会的十字路口，因此当投行进入这个行当后慢慢把自己变成了并购的主角。从图3.2中我们可以看到在海外并购中律师的参与度仅次于投行，所以在海外并购中选好律师也重中之重。

根据笔者的经验，律师在一个海外并购项目中的主要工作集中在五个方面：法律尽职调查，法律文件的拟写和审阅，法律文件的谈判，监管审批评估及报备和协助项目交割管理。当然如果涉及到收购上市公司，律师还需要确保客户收购过程符合目标公司所在国证交所的监管和披露要求。因为笔者并没有亲身参与过中国企业收购境外上市公司的交易，所以本文的讨论还是集中在私营企业收购的交易。

首先我们就来说说律师在并购中的第一个主要作用--法律尽职调查。其实所有的尽职调查都是买方弥补信息不对称并对目标企业进行价值发现的一个过程，法律尽职调查自然也不例外。当然法律尽调可能更多的聚焦在目标公司潜在法律风险和经营瑕疵，因此法律尽调的核心工作可以分为四个大的部分：

• 主要是公司法人治理：登记注册、存续历史沿革、股权结构和公司章程等；
• 资产负债确权：确定公司固定资产和无形资产的产权、对外担保、银行负债以及资产对外的抵质押情况；
• 合同关系（关联关系）：这里包括目标公司与供应商的合同、与客户的合同、与员工的合同等各种合同文件；
• 具体行业或目标公司的法律问题：如制造业的环保和劳工问题、金融业的牌照资质问题、信息行业的数据保护问题、目标公司的未决诉讼和税务问题。

完成尽职调查后，根据项目的具体情况律师可以提供两种尽职调查报告：全面尽职调查报告（“Full Legal Due Diligence Report”）和警示性尽职调查报告（“Red Flag Legal Due Diligence Report”）。全面性尽职调查报告顾名思义是非常全面具体，获得全面尽职调查报告的时间成本和费用成本也更高。因此更为常见的是警示性尽职调查报告，即律师针对目标公司可能对交易产生影响的重点事宜提供警示性尽职调查报告。根据笔者的经验，绝大多数的情况警示性尽职调查报告足矣。如果在警示性报告中发现某些问题，客户希望对这些问题做进一步了解，律师可以针对具体问题进行更为深入的尽职调查。无论是哪种尽职调查报告，买方律师不仅仅要描述尽职调查中发现的问题，同时还要给出具体的解决方案，当然有时有些解决方案的提出需要投行协助配合。而在竞标流程中由于时间有限，很多时候都是由卖方提供卖方尽职调查报告（“Legal Vendor Due Diligence Report”简称“Legal VDDR”），与买方顾问提供的尽职调查报告不同，卖方尽职调查报告只会对影响交易的潜在问题进行客观描述并不会提供解决方案，具体的解决方案需要买卖双方自行去商定。根据项目的规模和目标公司的具体情况法律尽职调查报告篇幅也不同，笔者见过长达276页的警示性尽职调查报告，但是绝大多数的警示性尽职调查报告在50-70页之间。

这里笔者需要跟大家强调的一点就是完成法律尽职调查报告只是律师工作的开始，当然也是最重要的一部分工作。因为法律尽职调查的结果及解决方案（当然也包括财务、税务等其他尽职调查的结果）将对整个项目后续的操作产生直接影响：

• 对交易继续的影响：如果法律尽职调查中发现了无法解决的交易障碍（“Deal Breaker”），买方可能终止交易；
• 对交易架构的影响：如果目标公司股权存在瑕疵或是存在潜在经营性或债务风险，那么买方可能考虑资产交易是否更优的选择或是由于种种原因需要卖方在交易前进行一些结构或业务调整重组（“Re-organisation”）[1]。
• 对交易文件的影响：在法律尽职调查发现其他非Deal Breaker的问题，买方可能根据具体情况要求卖方自行解决并将解决相关问题作为交易的先决条件（“CP”），常见的证照资质的更新续期等。或是不允许卖方进行披露免责（“Disclose”）而要求卖方提供赔偿保障（“Indemnity”），常见的如未决法律诉讼，环境污染违规等；
• 对交易价格的影响：通常财务尽职调查会对交易价格产生影响，但是有时法律尽职调查也会对交易价格产生影响，比如一些资产的确权或是潜在负债的定性。最典型例子就是中国企业希望去购买的一些拥有技术专利的企业，那么这些企业的专利所有权是否存在权属纠纷。

关于法律尽调的问题我们会在后面尽调的章节详细讨论，这里笔者想强调的其实非常简单就是法律尽职调查非常重要也会对整个交易的走向产生深远的影响，因此中国企业的项目团队切不可在法律尽调过程做“甩手掌柜”坐等尽职调查报告，一定要保证与律师团队及时沟通做到对整个交易的法律风险点有清晰准确的认识并准备切实可行的解决方案。

接下来我们说说交易中法律文件的拟写和审阅，虽然整个交易涉及会涉及到很多文件，但是股权买卖协议（“SPA”）[2]通常是一宗并购交易的核心文件，因此笔者就以SPA为例说说在海外并购交易中律师在法律文件的拟写和审阅上的作用。

在一个一对一谈判流程中，SPA的第一稿通常都是由买方律师来起草的，当然有时有些卖方希望让自己的律师来起草第一稿；而在一个竞标流程中SPA的第一稿基本上都是由卖方的律师来起草的，潜在买家在提交约束性报价时，卖方会结合报价和SPA修改幅度来选择对自己最心仪的买家。根据笔者的经验SPA究竟是谁来执笔第一稿对最终稿有影响，但非常有限，因为核心风险分配条款买卖双方都会锱铢必较，据理力争。如果第一稿是一版一边倒的有利于一方的文件，那么结果通常是另一方在第一次修改意见稿中将原稿改得面目全非。因此如果起草SPA第一稿的一方在起草过程中过度追求单方面有利交易文件的结果只是浪费时间和增加律师费。除了在起草第一稿时避免追求单方面有利文件外，律师在起草或是审阅SPA时还有三个要点：

首先，律师要保证SPA内容要在法律表述上准确的表达交易双方的商业目的和交易内容，并在此基础为客户争取利益。这里面有包含两个层次，首先也是最基本的就是律师要保障文件内容没有歧义，因为一旦协议履行过程中发生意料之外情况引起双方起争议的时候，任何核心问题上的歧义性表述都是致命的。律师们通常会在核心条款上通过多重表述来减少相关条款被解释的空间，例如我们在SPA里最常看见的就是对title表述例如：The Seller covenants with the Buyer that the Shares will be sold free from any claim, guarantee, indemnity, mortgage, lien, pledge, charge, encumbrance, hypothecation, trust, right of pre-emption or other third party right or interest or similar security arrangement, in each case being in the nature of, or in respect of, a security interest …

关于律师使用多重表述减少交易文件歧义的话题，还是笔者看到的一个笑话解释的最好：

One day in Contract Law class, the professor asked one of his best students, "Now if you were to give someone an orange, how would you go about it?"

The student replied, "Here's an orange."

The professor was livid. "No! No! Think like a lawyer!"

The student then recited, "Okay, I'd tell him, 'I hereby give and convey to you all and singular, my estate and interests, rights, claim, title, claim and advantages of and in, said orange, together with all its rind, juice, pulp, and seeds, and all rights and advantages with full power to bite, cut, freeze and otherwise eat, the same, or give the same away with and without the pulp, juice, rind and seeds, anything herein before or hereinafter or in any deed, or deeds, instruments of whatever nature or kind whatsoever to the contrary in anywise notwithstanding...’

开心一刻后，我们言归正传。表述准确只是律师在拟写和审阅交易文件的第一个层次。好的并购律师还能够做到在双方达成的共识的SPA协议基础上通过各个条款设置，语言的表述来保障客户的利益。以买方律师为例，好的买方律师会通过对SPA中披露（“Disclosure”）、陈述和保证（“Representations & Warranties”）、保障赔偿（“Indemnity”）、知情影响（“Knowledge Qualifier”）、卖方赔偿上限（“Limitations on Seller’s Liability”）和赔偿（“Claim”）的语言表述来尽可能的调动卖方主动披露；再比如买方律师拟写及修改的SPA内容对交割前保证事项 （“Pre-closing Covenants/Undertakings”）、交割账户调整（“Completion Accounts Adjustment”）、重大不利变化（“Material Adverse Change”简称“MAC”）[3]、交易的先决条件（“Condition Precedent”简称“CP”）和交割日重复保证（“Repetition of Warranties”）的相关条款来保护客户在交割时获得的资产是其签约时希望的到的资产。

其次，就是保证所有交易文件的协调一致性，诚然如前文所述SPA是一个并购项目中最重要的文件，但是任何一个项目除了SPA还会有大量的补充和辅助性法律文件。因此律师要保障SPA与其他法律文件的逻辑关系和协调一致性，如融资协议，排他协议，保密协议等中的条款不能与SPA中的条款产生冲突。最常见如保密协议（“NDA”或者“CA”）、排他协议（“Exclusivity Agreement”）、披露函（“Disclosure Letter”）、管理层新的合同（“Management Contract of Employment”），如果交易双方决定引入共管账户时可能要签署的共管账户协议（“Escrow Agreement”），如果是大型公司进行部分资产剥离买方还需要签署过渡期服务协议（“Interim Service Agreement”或“Transitional Services Agreement”），有些国家卖方还需要提供专门针对税务方面的陈述及单独赔偿协议（“Tax Deed”），买卖双方之间的成熟投资人免责声明（“Big Boy Letter”），收购上市公司时的静止协议（“Standstill Agreement”），与银行之间的过桥借款协议（“Bridge Credit Agreement”），银行提供的融资承诺函（“Commitment Letter”），如果买方是一个团体这些人之间还要签署股东协议（“Shareholder Agreement”简称“SHA”）等等。这些交易文件有些是互相平行的，有些需要同时完成而有些文件是有前后顺序的，而有前后顺序的文件有时的前后顺序可能会因为交易的不同而发生变化。例如，管理层的新合同和过渡期协议通常会在SPA签署前签署，同时文件规定SPA约定的项目交割作为管理层的新合同和过渡期协议生效的前提。再比如律师协助买方客户起草项目融资文件和SPA时，SPA中是否有Financing Out条款可能会导致两个文件的完成交割时的逻辑顺序完全不同。优秀的并购律师通常能够很好地梳理各个法律文件与SPA的逻辑关系保证整个交易在不同的法律文件下得到执行。

当然在短时间拟写和审阅这么多交易文件难免出现逻辑疏漏，因此在交易文件中出现与其他交易文件交叉的段落时，律师通常会利用替代条款（“Supersedes Clause”）说明替代关系或是优先条款（“Prevail Clause”）强调优先级避免一旦协议履行过程中发生意料之外的时候，不同文件之间的冲突产生争议。常见的Supersedes Clause主要是SPA中针对交易前期的一些文件如NDA，NBO之类的文件，而优先条款通常适用同时存续的文件如SPA和Escrow Agreement等。

最后，要保证交易文件中法律条款是可以执行（“Enforceable”），因为只有可以执行的条款（无论交易中的执行或是双方发生争议时经司法裁判后的执行）才是企业真正有意义条款。否则如果交易文件中的条款不能得到妥善落实，那么无论交易文件描述的多么充分具体或是对中国买方多么有利都只是在浪费纸张。例如一些国家的法院判决只支持两年的竞业禁止期，这个时候如果中国企业与卖方股东签订一个五年的竞业竞争，然后对方从第三年开始建立一家新公司与中国企业收购的公司直接竞争的话，这份五年期的竞业禁止是不会得到法院支持的。在这种情况下中国买家就需要从其他角度去考虑限制卖方股东潜在的竞业行为，例如部分交易价款延期支付等。

关于这个问题，在中国企业海外并购中一个非常著名的例子就是当年中铝收购力拓部分资产并通过认购可转债增资时双方约定的分手费比例为交易总金额的1%，后来市场回暖力拓毫不犹豫的选择支付分手费终止了与中铝的合作的这件事。为此国内的财经媒体对中铝管理层口诛笔伐并列举了力拓2007年与加铝的收购协议中，“为了应对加铝“另攀高枝”的风险，分手费就设定在10.5亿美元，为其现金交易总对价的2.76%[4]”。包括“知名经济学家”马光远还在其博客中写到：“他们（力拓）付出了仅仅1%的分手费，却让他们有了一个兜底的选择，而这个选择，不过是一个迫不得已的选择而已。而力拓的单方面翻脸，再次给厚道的中国企业上了一课，在与西方企业打交道的过程中，我们的确有点仁慈甚至老把自己当成一个抄底者或者拯救者，没有多为自己的利益考虑太多，在协议的文本里也没有给力拓毁约给予更多的、代价更大的毁约条件。根据笔者多年多并购的经验，1%的毁约费，肯定连中铝为本次交易支付的相关费用都不够[5]。”这些言论其实都是外行不负责任的言论，笔者也为中方参与项目的人受到的无端指责而感到不值。那么真实情况是什么呢？实际上力拓是由两个法律上独立的实体公司联合在一起运营的。这两个公司分别是Rio Tinto Plc（在英国注册的上市公司）和Rio Tinto Ltd（在澳大利亚注册的上市上市），因此力拓其实是有两支股票在两个交易所流通，但是只有一套管理层。在那次交易中如果中铝完成其预想的195亿美元的增资方案（123亿美元获得力拓集团有关铁矿、铜矿和铝资产的部分股权，并分别成立合资公司；72亿美元用于认购力拓集团发行的可转债），那么中铝公司将持有的可转债进行转股后中铝在力拓集团整体持股比例将由之前的9.3%增至约18%，其中持有力拓英国公司的股份增至19%，持有力拓澳大利亚公司股份的14.9%。但是交易涉及到在英国公上市公司的Rio Tinto Plc，因此整个交易也受到英国的City Code和Listing Rules的约束。而City Code Rule 21.2 Offer-related Arrangements 的释义中明确说明分手费（“Inducement Fee”）不得超过竞争报价或公司股价的1%[6]。此外英国伦敦证交所也有规定分手费安排章节（“Break fee arrangements”）LR 10.2.7，如果分手费超过公司市值的1%或是竞标价格的1%，那么交易将被划为“Class 1 Transaction”，因此相关安排需要股东会表决[7]。所以中铝跟力拓去商定一个5%的分手费又能怎么样呢？5%的分手费的比例是不会得到英国监管部门--伦敦证交所（“London Stock Exchange”简称“LSE”）和英国并购审核小组（“The Takeover Panel”）的支持和认可的。所以1%的分手费实际上是中铝在City Code和Listing Rule范围内不需要股东会批准且可执行的最高的分手费比例。加铝是一家加拿大公司不受英国监管的影响，完全没有可比性。

关于上面这部分内容提及很多交易中法律文件和SPA中的条款，我们在讨论并购交易中法律文件的章节进行详细讨论。

律师在交易中第三个比较重要的作用就是交易中法律文件的谈判。大家千万不要混淆律师谈判和投行的谈判的内容，通常来讲投行的谈判大多从商业角度出发而律师谈判的内容则聚焦在法律条款的细节如不同条款的逻辑关系、执行力、是否符合市场惯例等。例如买方律师一定要清楚的知道市场的标准在哪（“Market Standard”），因为只有这样才能评估对方的提出的条款是否符合行业惯例。诚然每个并购交易都有其独特的一面（说的文艺点就像张国荣歌词里那句“每一个并购交易都是颜色不一样的烟火”）不可以用一个标准去衡量，但是如果对方的要求明显偏离市场标准，律师有义务要提醒客户并协助客户谈判。即便相关条款对我方并不重要，律师也应该让客户知道己方在迁就对方并以此协助客户与对方商谈己方更为关注的可交换条款来维护并增加客户利益。比如反向分手费百分比例，监管风险的分担，尾款的比例，甚至是如“知情”“公允披露”的定义等这些措辞的细节。笔者的经验是有些律师的谈判水平非常厉害，这些律师谈判时逻辑非常清晰而且经常利用其法律知识告对方根据监管要求这个条款是“Not Negotiable”。很多时候中国买家觉得买卖双方的决策人就交易的核心条款达成共识谈判就结束了，律师们之间的谈判都是细枝末节的文字措辞问题。其实这种理解是非常错误的，举个最简单最基本的例子，即便中国买家在商务谈判层面谈了一个非常便宜的价格，但是如果卖方给予的陈述和保证非常少或是限制非常多，那么其实你在商务层面获得价格未必真的便宜，因为卖方将大量交易风险转嫁给了你，所以千万不可忽视合同文件细节的谈判。

律师在并购交易中第四个比较重要的作用是协助监管的审批和报备。中国企业在境外面临的监管审批主要来自四个方面：

1. 商务部（委）、发改委和外管局的备案登记和其他国内监管机构的批准；
2. 反垄断审查；
3. 国家安全或外商投资审查；和
4. 特殊行业的监管（如金融业，航空，军工，基础设施运营等）审查。

中国企业进行海外并购首先要完成对内的备案登记工作涉及到商务部（委）、发改委和外管局，这其中根据目标公司所属行业、目标公司所在国和交易金额来判定相关项目是需要核准还是备案。当然如果中国买家是国资，金融行业或是上市公司，那么交易可能还要需要国资委、银保监会和证监会的批准。关于商务部（委）、发改委和外管局核准备案的话题我们会在后面的海外并购中涉及到的法律法规和监管报备章节时详细讨论，这里就不再赘述了。

在反垄断审批报备的问题上通常是比较容易判断的，因为各个国家判定垄断报备的条件都是比较清晰明确的。比如英国反垄断审批报备要求（1）被收购企业在英国年销售额超过7,000万英镑 ；（2）合并后产品或服务在英国占有的市场份额超过25%[8]。德国反垄断审批报备要求是（1）两家企业全球销量总和超过5亿欧元，（2）一家企业在德国的年销售额超过2,500万欧元，另一家企业在德国销量超过500万欧元（3）交易金额超过4亿欧元[9]。目前来看中国企业刚刚开始“走出去”境外资产也不是特别多，因此反垄断审查目前并没有给中国一般企业在海外并购中带来太大的问题。

当前中国企业在海外并购中遇到的最大障碍是国家安全或外商投资的审查。特别是随着中国企业在海外收购布局高新技术行业，使得发达国家危机感加大，保护主义抬头，各个国家纷纷出台相关政策限制外国资本的投资范围，特别是如美国的CFIUS审批完全是一个不透明的流程。当然这个时候中国企业除了需要律师的协助按照相关规定提交相关审批报备文件外，也需要其他的顾问如PR的协助，我们在后面还会专门讨论PR顾问的聘用。关于CFIUS、FIBR、UK FIC和German FIC的话题，我们会在后面的海外并购中涉及到的法律法规和监管报备章节时详细讨论。

最后一个就是有牌照资质要求的受监管的行业，通常这些牌照发放政府部门会要求在持牌公司控股权发生变更时进行监管报备。因此律师需要协助中国买家提供监管部门所要求提供的文件证明自身资质可以继续持牌运营，当然不同行业对监管报备的时间和程度的要求也完全不同。有些行业只需要事后通知即可，而有些行业则需要事前申请并获得监管部门书面批复才可以完成控股权变更。笔者反复提到中国企业在交易时由于监管报备不及时而遭受罚款的例子就是因为德国的法律规定收购这种金融及类金融公司超过10%的股权时一旦有意图（Intention）就要向德国金融监管部门BaFin进行报备[10]，这也就意味着买方最晚需要在签署SPA前一天向德国金融监管局BaFin报备。

海外并购中律师最后一个比较重要的工作就是协助交易双方完成交割时的行政文件工作如董事会决议的会议纪要，股权变更登记，新董事会成员任命，公司章程的修改等。这些工作都是标准化的流程，有经验的律师都会处理的游刃有余。当然如果涉及到目标上市公司的交易，律师还需要就证券法的相关规定提供法律支持。比如当交易变成了恶意收购（“Hostile”）的时候，目标公司的董事会可能会采用如“毒丸计划”（“Poison Pill”），交叉董事会选举（“Staggered Board”）等，买方如何对抗这些目标公司的反收购行为都需要律师的协助。关于上市公司的收购我们在之前讨论英国、美国和德国上市公司收购时已经进行了详细的讨论这里就不赘述了。如果中国企业是是上市公司，根据证监会的要求买方律师针对并购项目出具法律意见书。下图就是国浩律师事务所在佳沃农业(300268)收购智利水产公司Australia Seafoods S.A.的交易中出具的法律意见书：

图3.17：国浩律师事务所根据证监会要求为佳沃农业海外并购出具的重大资产购买法律意见书

资料来源：深交所网站，笔者整理

当然除了上述五项主要工作外，律师可能还需要协助投行和会计师事务所来搭建交易结构和银行就融资协议谈判时也少不了律师的身影。当然这些工作大多数的时候是由作为财务顾问的投行来牵头律师辅助完成的。

海外并购中律师的选聘

既然清楚了律师在海外并购交易中的作用，那么中国企业在进行海外并购时选聘律师时需要注意哪些要点呢？其实重点还是笔者在本章节开头图3.3中提到那八点。具体到律师的选聘其实中国买家还是应该着眼于律师在海外并购提供的最重要的两项工作：法律尽职调查和交易文件的拟写及审阅。

无论是法律尽职调查还是交易文件的起草和审阅，律师在项目中提供的核心服务都是以 “硬性技能”为主，即相关法律领域的专业能力和相关国家及行业的项目经验。因此选聘律师的考察重点就是相关国家及相关行业的项目经验。这里强调一个细节就是笔者在这个章节开头提到过的所谓“知识沉淀在机构，经验沉淀在个人”的问题，而这个问题在聘用律师的问题上更为突出，反映在实务中就是我们常说的“既要选律所，也要选律师”。欧美的“白鞋所”“魔法圈”的律所听着当然 “高大上”，而且这些国际大所确实会有大量的知识沉淀，比如中国企业反向分手费的比例，谁来承担CFIUS的审批风险，MAC及融资作为交割的先决条件，陈述和保证的赔偿上限等，国际大所在这些行业惯例或是市场标准的积累确实是无可比拟的。（关于这个问题我们在讨论法律文件的时候，会做非常详细的讨论。）但是如果负责你项目的合伙人或者目标公司所在国的负责项目的合伙人对行业不熟悉，那么这些知名律所给你带来的价值未必匹配得了这些律所的项目收费。比如说中国企业要收购一家德国制造业企业，选聘过程中律所A向你展示若干德国制造业企业的交易经验，但是如果负责这些项目的合伙人Alpha已经跳槽到了律所B，虽然律所A也会有项目的知识沉淀，但是核心经验还是已经被Alpha带到了律所B，因此律所A向你展示的项目经验价值就会大打折扣。笔者还遇到过一些欧美大所里面的经验丰富并且在业内有知名度的合伙人Alpha出面延揽业务，但是获得业务后这名合伙人将业务委派给其他经验或是知名度没有那么高的合伙人Beta而Alpha本人参与度并不高，弄得像国内券商承揽-承做的体系，然后美其名曰自己是Managing Partner或是Client Relationship Partner。当然Beta其实也只是统筹项目，真正干活的是Associate级别的Gamma和Delta，而这些Managing Partner或是Client Relationship Partner的项目经验对你来说意义有限。虽然一些项目上的结构性知识沉淀在了A律所，但是Alpha的项目经验则并没有对你的并购项目产生实质帮助。除此之外中国买家一定要注意律师提出的项目报价方案（“Fee Proposal”）中的人员配置，中国一定要确认提供服务的律师有目标公司所在国的律师执业资格。这些信息通常比较容易查到，一些比较大国际律所通常会将他们合伙人的执业资格和项目经验放到网站。

除了项目经验外，目标所在国经验也十分重要，笔者始终认为项目核心团队一定要来自目标公司所在国。如果目标公司业务涉及到多个司法管辖区，中国买家在选聘律师时可能还需要考虑跨境经验。比如笔者之前负责的一个项目买方是一家中国公司，但是收购主体是设在香港的特殊目的公司（“Special Purpose Vehicle”简称“SPV”），目标公司是一家总部在英国的公司，当时交易双方约定SPA的管辖法英国法（“English Law”），但是管辖庭则选在了香港。除此之外目标公司还在德国、法国、加拿大、美国、爱尔兰、中国等多个国家经营持牌业务，后续还需要监管报备。这时聘请一家国际律所利用其已有的全球网络对保证项目顺利进行有着至关重要的作用。

图3.18：笔者参与的一起跨境交易中管辖法为英国法而管辖庭则是香港法庭

资料来源：笔者参与项目的SPA实例

最后，如果并购交易是大型跨境并购交易，那么交易中法律尽调涉及到的法律范围可能会非常广泛，例如可能会涉及到目标公司所在国的合同法、公司法、环保法、劳动法甚至是数据保护法，想要在短时间内完成这么不同领域的法律尽调还是非常有挑战性的，因此选聘律师尽量要选可以提供完成法律尽调服务的律所而不要去找需要将部分尽调工作外包的律所。除此之外中国企业一定要指挥律师进行法律尽调时一定要注意“抓大放小”重点考察重大风险，而不是所有细枝末节的问题都要让律师去出具意见，比如目标公司是IT企业，那么公司的IP，数据保护可能就是律师尽调的重点；而如果目标公司是制造业企业，那么可能劳工合同和环保报告则需要派专人审阅相关文件等。

海外并购中律师的聘用协议的要点

了解了律师在海外并购中的作用，选择好适合的律所就要考虑签订聘用协议了。说实话笔者觉得任何针对于律师的聘用协议的建议都是“扯”，因为想在与律师的聘用协议上“占便宜”基本是不可能。笔者虽然没有亲身经历过财务顾问被“跳单”的情况，但是听说的不止十起，而“跳单”客户中还包括一些有大量海外并购经验的知名中国企业。但是笔者从未听说过在海外并购的交易中哪家律所被“跳单”，而律师抱怨最多通常是账期太长而不是客户不付款。至少从侧面说明律师在维护自己的合法权益方面还是比投行做的要好。与之前介绍的投行聘用协议类似，律师为了避免客户大幅修改聘用协议，通常将费用和服务范围等需要针对项目设定的内容单独作为聘用协议，而将其它所有的条款纳入一个不更改的业务条例（“Terms of Business”）文件中。所以下面就简单介绍一下聘用协议中：律师聘用协议中的收费、服务范围、赔偿责任上限和签约主体这四个实操中最常见的议题。

首先，我们先说说海外并购中律师费用的问题。我们先讨论一下律师在并购中的收费模式，再说说中国买家如何控制费用的问题。相对投行的“成功费”的收费模式，律师通常是按小时计费而且是“旱涝保收”即无论项目是否完成律师都是可以收取律师费的。律师收费并不与交易完成与否挂钩主要有两个原因：首先律师与投行的角色不同，投行在交易中扮演的是交易撮合人的角色，而律师则更像是“守门员”的角色。无论是进行法律尽调还是审阅相关法律文件，律师最主要的工作都是发现潜在风险并协助客户拟定解决方案。而“成功费”的收费模式会使得客户和律师的利益完全背离。试想一下如果律师的收费模式也是“成功费”的模式，那么这个激励机制会使得买方律师发现问题时利益最大化的行为不是告知客户并提供解决方案，而是不声张避免买方担心风险终止交易。这就好比教练考察守门员时设定指标是射门次数而不是扑救次数，那么这个守门员肯定会放弃守门职责变成前锋。

其次，项目交易中的法律风险贯穿项目始终并不是只有项目签署SPA交割了才有风险。只要买方参与到项目中就会产生潜在的法律风险，举个最简单的例子即便买家中途退出交易其参与项目时签署的保密协议等其他法律文件依然有法律效应的，买方依然有义务去遵守。所以按小时收费的“旱涝保收”模式能更好将客户和律师的利益统一起来。

当然这种收费模式又会产生新的问题，如果双方律师在一个问题反复纠缠或是在尽调上事无巨细都一一查证的话，律师费肯定又是一个天价账单，因此中国买家一定要做好律师费用管控的问题。比较常见费用管控手段主要有三条：

1) 首先也最重要的一点就是笔者在本章开头强调的中国买家要由懂行的人来领导项目，只有懂行的人才能根据项目的实际情况作出合理的项目计划，而只有合理的项目计划才能确保项目进展顺利、少走弯路产生不必要的费用。试想一下项目推进过程中停停走走、律师对买家关切点理解不明反复修改协议等都会拖延项目产生不必要律师费用；

2) 第二就是使用律师的专业知识和经验而不是劳动力。具体就是在需要专业意见建议的地方去咨询律师而不要让律师去做一些存档、整理电话会纪要等项目上的行政工作（如果确实有相关需求可以让财务顾问去做）。由于是按小时计费，因此律师的账单通常会附上计费时间表（“Time Sheet”）注明什么时间都做了什么。项目负责人一定要定期查看律师工作，确保是在使用对方的专业知识和技能而不是劳动力；

图3.19：某白鞋所阶段性交易账单附件中的计费时间表（“Time Sheet”）总表（“Time Summary”）和细节表（“Time Detail”）

资料来源：笔者参与项目的阶段性账单总表 “Time Summary”示例

资料来源：笔者参与项目的阶段性账单细节 “Time Detail”示例

3) 第三点就是明确律师必要的工作范围和费用的结构问题，虽然律师收费通常会根据律师服务的范围和级别按小时报价，但是客户很少会同意律师们“打表”收费。通常客户会要求律师设置封顶费，避免严重超过预算。要求律师设置费用上限的方式也很灵活，例如客户可以根据不同服务内容设置费用上限如尽调费用上限55万美元，SPA协议审阅上限60万美元等；客户也可以根据项目的不同阶段（“Milestones”）设置费用上限，如提交非约束性报价函之前10万美元等。当然有时项目情况比较复杂律师也不确定大概的费用范围的时候，律师对设置费用上限比较抵触。这种情况下双方通常可以约定费用超过一定额度后律师需要提供一定比例的折扣，例如一旦费用超过100万英镑后所有律师小时费率将提供不低于20%的折扣等。文件的中表述为：For any amount over and above the fee estimates, we will apply a discount of no less than 20% from our standard hourly fees. We will charge you based on the actual hours spent on the work up to the fee estimate for each phase of the work. If our fees for any work listed above reach the estimation, we will advise you in writing and seek your written instructions before proceeding further.

下面就是一家魔法圈律所的费率表，当然这个项目中我方与律所商定了双重费用上限：首先单项服务如尽调、融资安排、SPA协议审阅及谈判和交割文件工作等的费用上限；其次如果中国买家没有进入到第二轮，那么所有律所将对费用提供10%的折扣。

图3.20：某魔法圈所的聘用协议中的费率表

资料来源：笔者参与项目的实例，笔者摘抄

与律师聘用协议第二关注的点就是服务范围的问题，一定要将项目中需要律师协助完成的工作全部包含其中而且越具体越好。例如交易仅涉及部分股权交易，那么交易中涉及到的法律文件除了SPA以外可能还会包括股东协议。如果买方希望交易后管理层能够留任，那么交易文件可能还要包括管理层聘用合同。这些文件的起草和谈判工作都要明确的包含在服务协议范围内避免使用模糊的表述。例如明确知道交易会涉及到股东协议那么“Drafting, negotiating on and finalizing the transaction documents including the Sale and Purchase agreement.”就不是一个清晰表述，更好的表述为“Drafting, negotiating on and finalizing the transaction documents including the Sale and Purchase agreement, the Shareholder Agreement and other transaction related documents.”再比如聘用协议中约定要求律所协助完成尽调，大家可以对比下面两个例子。这是笔者参与的两个并购项目与律师签署的聘用协议中的原文。

• …… Our work on the Matter will include: Legal due diligence, including a review of material concessions and other contracts, corporate structure and formation in key jurisdictions, and material litigation.
• ……Based on our knowledge of the Matter as this point, we anticipate our services to include the following: Legal due diligence (red flag) on the Target. We expect to conclude the due diligence work in 30 days upon receipt of documents from the Target. We will provide you with a due diligence report up completion of the due diligence.

很显然第一个协议中就没有明确阐述律所是否需要出具法律尽职调查报告，如果出具法律尽调报告，究竟是需要律师出具全面尽职调查报告还是警示性尽职调查报告？而第二个协议中的相关表述就非常清楚。

第三个比较常见的议题就是赔偿责任上限（“Limitation of Liability”），之所以提及这个问题是因为欧洲和北美两地关于律师对客户赔偿责任上限的条款有着明显的区别。在欧洲包括英国在内，我们经常可以看到聘用协议中律师对客户赔偿责任有一个明确约定的上限，即一旦律师由于渎职（“Malpractice”）或失职（“Negligence”）的原因或行为给客户带来了损失，律师对客户赔偿责任是可以提前在聘用协议中约定上限的。常见的表述如：The Client's claim for compensation of losses caused by ABC LLP under or in connection with the mandate shall be limited in cases of simple negligence to EUR 10,000,000 (in words: ten million Euros), unless otherwise provided by agreement in writing in any individual case. 但是在加拿大和美国的一些州，律师是不允许在与客户的聘用协议中就由于律师渎职或失职的原因或行为给客户带来的损失设定赔偿责任上限的。而不允许设定赔偿责任上限的美国州府中就包括纽约州和加利福尼亚州，因此在美国大部分聘用协议中是没有由于渎职或失职给客户造成损失的赔偿责任上限的。为此美国和加拿大的律所通常都会去购买保险覆盖自己潜在的赔偿责任[11]。所以在与美国或加拿大律所签署的聘用协议中可能就不会包含赔偿上限条款。

最后再说说聘用协议签约主体的问题，与投行相比律所合伙人制的组织结构更加松散。那么中国企业究竟应该与这些国际律所在目标公司所在国的分所签署聘用协议还是与这些国际律所在中国分所来签署聘用协议聘用中国律师，再由中国律师去协调该所的目标公司所在国的分所来一同为中国企业提供法律服务呢？当然同中国律所签署聘用协议的优势就是聘用协议是中文而且管辖法也是中国（或香港）。但是中方律师在其中提供法律咨询的作用较小，更多是起到了协调、对接、解释、翻译等客户关系管理的工作，对中国企业来说相当于花着律师钱请了个行政人员，本质上与笔者之前提到的Managing Partner或是Client Relationship Partner情况如出一辙。反观与目标公司所在国的律所直接签约，虽然签署的聘用协议是英文而且管辖法也是目标公司所在国的法律，但是却可以节省一笔不必要的费用。所以如果中国企业内部项目负责人有足够的项目经验和外语沟通能力，笔者还是建议直接与国际所在目标公司所在国的分所签署聘用协议。当然为了避免出现所谓Managing Partner或是Client Relationship Partner，客户可以让律所在聘用协议中写明合伙人负责事项。当然如果项目过程中涉及到在中国的法律问题，例如反垄断的监管报备，这个时候中国企业可以直接去聘请国际律所的中国或是香港的分所负责反垄断的律师，然后由他去协调该所在目标公司所在国的合同法和公司法律师来处理法律尽调和SPA等法律文件的修改。这样既避免了不必要的“项目负责合伙人”的费用，也可以保证聘用协议的管辖法是中国买家比较熟悉的中国法或香港法。

下面是一家国际知名律所的买方律师的聘用协议。

图3.21：买方律师的聘用协议示例（不包含业务条例）

资料来源：笔者参与项目的律所聘用协议实例，笔者略作修改

备注说明及参考信息：

[1] 卖方进行交割前重组通常有两种比较常见的情况，第一种就是卖方的拟出售资产在股权结构上比较凌乱，虽然不会影响出售但是卖方律师通常会建议买方提前做重组。第二种情况就是买方出于种种原因无法经营卖方的一部分业务，因此需要从交易中剔除。即便卖方股东担心交易完成的确定性和费用问题不愿意立即重组，卖方也可以在买方提出相关要求时将重组作为交易的先决条件。

[2] 关于SPA的全称笔者见过两种，第一种是Share Purchase Agreement，与之相对应的是Asset Purchase Agreement简称“APA”；第二种Sale and Purchase Agreement，当然文件的副标题会注明购买的是股权还是资产，例如Sale and Purchase Agreement for the Entire Issued Share Capital of ABC company Ltd。笔者到现在也没想明白对于标点符号都十分在意并购律师们居然对SPA的全称是什么没有做统一规定。

[3] 有时也写作Material Adverse Effect简称MAE

[4] 海外投资：中铝惨遭力拓戏耍，“分手费”只有195亿美元投资的1%！

[5] 马光远：力拓为何抛弃了中铝

[6] City Code Rule 21.2 Note: was not recommended by the board of the offeree company at the time of that announcement and remains not recommended, the Panel will normally consent to the offeree company entering into an inducement fee arrangement with a competing offeror at the time of the announcement of its firm intention to make a competing offer, provided that: (a) the aggregate value of the inducement fee or fees that may be payable by the offeree company is de minimis, i.e. normally no more than 1% of the value of the offeree company calculated by reference to the price of the competing offer (or, if there are two or more competing offerors, the first competing offer) at the time of the announcement made under Rule 2.7; and (b) any inducement fee is capable of becoming payable only if an offer becomes or is declared wholly unconditional.

[7] FCA Listing Rules - LR 10.2.7 (1) Sums payable pursuant to break fee arrangements in respect of a transaction are to be treated as a class 1 transaction if the total value of those sums exceeds: (a) if the listed company is being acquired, 1% of the value of the listed company calculated by reference to the offer price; and (b) in any other case, 1% of the market capitalisation of the listed company.

[8] Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure, Para. 4.3

[9] Act against Restraints of Competition, Chapter 7 Para. 35

[10] Section 2c(1), sentence 1, section 56(2), no. 1 a) KWG in the version of Article 12 of the Act of 11 March 2016 (Federal Law Gazette I, p. 396)

[11] Rule 1.8(h)(1) of the New York Rules of Professional Conduct states that A lawyer shall not: (1) make an agreement prospectively limiting the lawyer’s liability to a client for malpractice