导读：刑事辩护律师需要在争议点上提出辩护意见，维护当事人利益。在一些新型的诈骗案和合同诈骗案，比如淘宝代运营类案，网络营销推广案、电子商城服务诈骗案、文玩诈骗案等，有些司法机关根据部分事实，将公司全部营业额纳入合同诈骗金额。这个有很大的争议。

在《诈骗罪刑事律师：诈骗罪退还了赃款，还会被判刑吗？》一文中，我谈到《刑法》第266条规定，数额达到“数额巨大”的，判3-10年。“数额特别巨大”的，判10年以上甚至无期。可见合同诈骗罪中，犯罪金额认定的重要性。

在涉及通过互联网公开宣传的合同诈骗案件中，特别是在通过互联网提供服务类型的案件，若有行为人虚假宣传、夸大宣传的犯罪事实，那么犯罪金额是否以公司总的营业额、总的营业收入为准？

司法实践中见到有两种计算方法， 一种是将总营业额作为合同诈骗罪的犯罪金额，推定那些无被害人报案的金额部分同样为犯罪金额；另一种是以查实的单个犯罪行为金额总和为犯罪金额。不同的方法有不同的量刑结果，也为辩护律师提供了辩护空间。

一、司法实践中两种不同的计算方法

一是将企业全部相关营业额均作为犯罪金额，并且按共同犯罪的规则，总经理对全部金额承担责任，部门负责人、团队经理等对各自团队的业绩负责。这种作法有些类似非法集资案件。

许×婷、王×勇、李×娟等合同诈骗罪一审案〔(2018)浙0127刑初29号〕，案件基本事实（摘自判决书）：销售人员通过微信工作账号，对外谎称公司拥有服装工厂，能提供货源，招收淘宝代理商，虚构或过分夸大公司自身运营能力，隐瞒公司的实际履行能力和获利方式，承诺能够为客户提供开设网店、装修店铺、一件代发、提升信誉、宣传推广等全方位服务，诱使被害人签订合同支付钱款。

合同签订后，公司售后人员在客户主动提出刷单申请并缴纳刷单款项后才到客户店内进行虚假刷单，无法实现合同约定的服务内容。在被害人对公司的刷单和推广能力提出质疑时，销售人员以合同套餐等级太低为由，要求被害人升级套餐以获得更好的推广。为使被害人相信，销售人员谎称可以进行升级推广试用，由销售人员以虚假刷单的方式提高店铺的销售量，用专用软件刷店铺浏览量，诱使被害人付费升级服务套餐，升级后，公司对被害人进行消极应付或不再理睬。该案中许×婷个人直接经手犯罪数额为48万余元，担任销售组长期间组内其他人员犯罪数额为169万余元，所涉犯罪数额共计217万余元。

另外一种判法是合同诈骗罪的金额仅限于有充分证据证明的交易。任×怡、王×、熊×等合同诈骗罪一审案〔(2019)浙0327刑初744号〕中，浙江省苍南县人民法院认为：在案证据反映萌芽公司有成功运营的案例，即存在优质履行的合同，应排除在合同诈骗范围之外，故根据控方现有的举证规模，在众多服务对象未到案接受询问的情况下，指控萌芽公司对全部740余名客户实施合同诈骗，不符合事实清楚、证据确实充分和排除合理怀疑的证明标准，本着从有利于被告人的原则，对本案宜以34名被害人的销售数额293400元来认定合同诈骗数额。

以上两种判法，导致犯罪金额出现较大差异。一般情况下，第一种判法很可能出现认定数额特别巨大，刑期比较长，出现10年以上甚至无期的量刑。第二种判法，比如以上(2019)浙0327刑初744号案，第一被告人只判处3年，缓刑。

二、律师辩护要点

刑事辩护律师需要在争议点上提出辩护意见，维护当事人利益。在一些新型的诈骗案和合同诈骗案，比如淘宝代运营类案，网络营销推广案、电子商城服务诈骗案、文玩诈骗案等，有些司法机关根据部分事实，将公司全部营业额纳入合同诈骗金额。这个有很大争议。

关于如何辩护这一类合同诈骗案的金额问题，有以下几点：

第一，从犯罪行为来说，单个犯罪行为是认定合同诈骗罪的基础。

合同诈骗案跟非法集资案不同点，就在于非法集资原本就是一个“集资”行为，单个的行为甚至有可能都不构成犯罪。这一点，可从涉及非法集资的公司，其发起的很多民事诉讼被法院支持，取得胜诉的结果可以证明。然而从整体上看，这些交易组合在一起则构成“非法集资”的犯罪行为。

根据非法集资的法律规定，有些非法集资案件整个业务模式存在资金池，其“非法性”比较明显，因而整个公司的行为被认定为犯罪活动，这是有充分依据的。

然而无论是合同诈骗罪还是诈骗罪，其犯罪构成的认定角度都是单个的合同和单个的犯罪行为。

诈骗类犯罪均需符合基本的结构：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为➙对方产生错误认识➙对方基于错误认识处分财产➙行为人取得对方交付的财产➙被害人遭受财产损失。

分析合同诈骗的犯罪构成，并无整体非法性评价的环节和犯罪构成。

第二，合同诈骗罪的整体评价，并不符合客观事实。

在具体案件中，刑事辩护律师可以提出一个问题：将公司全部业务均认定为合同诈骗，是否属实？

以上(2018)浙0127刑初29号案中有辩护人提出：电商代运营模式系合法有效的市场经营行为，其发布广告、招揽客户、使用话术洽谈订单、提供服务等过程，虽存在部分虚假的成份，但并不能就此评价为刑法意义上的隐瞒真相、虚构事实，本案中，部分客户是得到涉案公司的服务，即使部分客户投诉，公司仍进行了相应的继续服务，现定性为合同诈骗罪，但基于本案的特殊情况，请法庭在量刑时予以考虑。

对此，法院回应：已查实涉案200余名被害人遭受诈骗，前述证据已可证明各被害人被骗的经过亦即涉案公司若干主从犯实施犯罪的主要表现形式，公诉机关综合200余名被害人的报案记录、合同、转账凭证、微信聊天记录、业绩表、工资表等证据据以指控本案各被告人的犯罪事实，依据充分，予以支持。

对以上一审的逻辑，刑事辩护律师在二审时只需要提出一个真实、有效服务合同的反证，即推翻一审判决的说理。

第三，从非法占有的目的角度，证明公司层面虚假宣传和夸大宣传并非必然构成犯罪。

虚假宣传和夸大宣传行为并不直接等同于刑法中的虚构事实、隐瞒真相。在有的案件中二者的差别还有些大。在民事案件中和刑事犯罪中，行为人都可能出现欺骗行为，二者区分的关键是非法占有的目的有无。

合同诈骗罪中的“非法占有的目的”是主观意愿，但在刑事诉讼中需要分拆为多个客观表现进行论证和推论。早在2001年最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号中就给出了7种推定情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。行为具有上述7种行为且无合理解释的，推定具有非法占有为目的。

由此可见，仅根据企业虚假宣传和夸大宣传行为不能够认定非法占有的目的。具体案件中尤其要分析涉案企业是否有合同履行行为、提供服务的行为，其意图是直接占有受害人的服务费还是通过运营获取营业利润。若行为人的意图并非占有受害人财产，实际目的为销售产品或者提供服务，并通过履行合同的行为赚取营业利润，应不成立非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。

构成合同的诈骗罪的，若部分收入系通过合法经营手段获取的，应将合法经营的营业额认定为合法业务，并非合同诈骗罪。对于采用诈骗方法获取的营业收入，可以认定为经营管理人员的犯罪数额。

比如对(2018)浙0127刑初29号案出现的事实分述如下：

（1）虚假宣传。涉案企业在公司网站、微信、第三方平台等渠道或通过口头等方式作虚假宣传，夸大公司实力，虚构公司的经营业绩等，通常是为了吸引客户，由此进一步签订服务合同，通过履行合同赚取营利润。由此可见，这些案件中并不具有非法占有的目的。

（2）话术培训。(2018)浙0127刑初29号案中还涉及到公司培训业务员，统一业务话术的问题。这种业务培训，属于技能培训和职业培训，并非虚构事实和隐瞒真相。有的案件中话术培训涉及到诈骗，但是话术培训本身是经营管理方法和技术，应是中性的。

（3）虚假承诺。有的业务员为了促进签订服务合同，对服务效果作虚假承诺，保证达到效果，如果没有达到预期效果，则服务期延长。在民事合同中，这也是违约的问题，不涉及合同诈骗。

三、结语

刑事律师认为，随着互联网在社会生活的发展，网络诈骗出现了一些新的手法。但是一些新的产品和服务类型合同，并非一概构成诈骗。像互联网营销、网络商城、电子交易服务、淘宝店代运营、引流、获客服务等，其服务也是真实的，具有市场价值，当事人之间签订合同，应认可这些民事合同的法律效力。将这类服务性质的新型业务或其业务量一概、总体上认为是诈骗，并不符合社会发展的客观实际。

对于那些认定创始人、管理层以诈骗目的设立、管理公司，并将整个公司的营业收入认定为犯罪数额的，应看到这种犯罪的认定本身就具有推定的成分，已经包含了刑法的严厉性。出于平衡，刑事案件中认定从犯时应特别限制范围，并根据具体案情，对经理、销售组长、销售人员的犯罪金额谨慎认定，防止出现量刑失衡。（END）

（本文作者张永华律师，北京刑事辩护律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护律师、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)

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