注：本文为第四届“担保物权法理论与实践”国际研讨会会议论文，部分内容载于《信用担保人权利救济之研究--以保证人权利制度完善为研究视角》，费安玲、龙云丽著，中国政法大学出版社2013年版。

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内容提要：本文以商业实践中出现的新型担保问题切入，对于新型担保进行理论探索和实践研究，针对商事实践中新型担保的特殊性问题，从主体、客体、公示方法、担保物权实现方式这四个方面进行类型化研究，提出完善新型担保纠纷的司法路径的浅见与思考。

关键词：新型担保非典型担保类型化

一、研究主题及缘起

本文的出发点源自于现实社会的商事实践在担保领域提出了怎样的需求,以及我国《担保法》、《物权法》实施过程中对于商事实践、经济发展变化有多大程度的张力与不合时宜的思考。本文的研究基于商事实践，对于商业实践中涌现的主要创新担保进行类型化的理论探索和实践研究，为《物权法》、《担保法》相关规则的理解适用提供理论支撑，寻求完善我国担保法律制度的解决之道。

担保交易法制的现代化及健全化与国家经济发展密切攸关。近年来多家行业主管部门发布了系列政策，引导金融担保创新，以期为实体经济发展提供更大的支持，降低和解决融资难、融资贵等问题。我国《担保法》、《物权法》规定的法定担保类型可以说相当丰富，然而商业实践中的交易主体非常普遍地认为现有担保物权制度难以满足经济生活的需求，现有担保规则对于商事交易中担保交易多样性、商业便捷性与效率性等特点考虑不足。商事实践一直走在法律与政策之前，我国经济的高速发展与金融创新的高歌猛进催生了我国各种新型担保的出现，一些企业尤其是中小企业自发形成了一些金融担保创新模式，突破了我国《担保法》、《物权法》对担保财产的有限列举，对于实定法中的法定担保的类型及内容进行各种变形与突破的新型担保不断涌现。

然而这些新型担保模式不可避免地遭遇到制度供给不足的问题，因立法上欠缺法律的明确规定，对于如何认定这些新型担保的效力及特殊问题，学术界观点分歧很大，越来越多的此类新型担保纠纷涌入各级人民法院，成为上升幅度较大的一类民商事纠纷类型，人民法院面临诸多法律适用上的难题，给法院造成了很大的压力。商事实践中的交易主体不得不面临法律后果难以确定的尴尬局面，有些新类型担保并未得到法院裁判结果的支持，沦为徒有虚名的"担保"。如何在司法上认定和处理这些商事实践中的“非典型担保”或“新类型担保”，已成为无可回避的审判实务问题。为统一裁判思路，规范法官自由裁量权而于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）明确了不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。法律是规范、引导与保障市场经济发展的无形之手，在此背景之下，我们应更多地思考如何完善被称为民商法领域中最为活跃的担保法律制度，以回应与引导经济发展的这种创新需要。

所谓“新型担保”并非一个严格的学术概念，很多学者的研究也称为“非典型担保”，是相对于典型担保、法定担保而言的担保类型。本文中的新型担保，是指我国现行法律中未明确规定但在交易实践和司法裁判中已出现的、更多地表现为市场交易主体通过具有担保功能的交易设计来增强债权实现可能性的制度安排，以及对典型担保类型与内容进行某些方面的改变或变态的制度安排。商事实践中的新型担保林林总总，远非“让与担保”一项可以涵盖全部担保创新。市场主体考虑的更多的并非民商法理论体系的完整性，而是从实际效果着眼，凡是能起到担保功能的措施和交易安排，都成为可能利用其进行商事金融创新的手段。实务中所涌现的新型担保从担保的主体、担保的客体、担保公示方式、担保物权实现方式等诸多方面均对典型担保有所突破与发展。新型担保虽然并不以实定法的典型担保的方式进行权利义务架构安排，但是其足以实现保障债务清偿、债权安全的担保目的，并且可以弥补典型担保的各种不足，在担保法律制度的不断向前发展进程中，其作用不能予以忽视。如何正确地通过司法个案及立法的共性处理，将之导入正规，实现对于担保权利人及担保人、善意第三人的利益衡平保护，避免权利的滥用与危及交易安全，实为一重要课题。

二、新类型担保之主体角度分析：公司股东、董事、经理职务担保的特有问题研究

在我国金融实务中，债务人的公司股东、董事或经理为所在公司的融资借款向银行或者担保公司等债权人提供保证或信用反担保，是惯常采用的担保方式。我国多家银行金融机构以及担保机构都将公司的法定代表人、股东、董事、经理提供个人或家庭信用保证作为重要的担保（反担保）措施，甚至是必备的授信前提条件。在我国台湾地区，凡属于公司贷款的，银行均要求该公司的董监事出任连带保证人，被称为“董监连保”。[1]

股东对公司以出资额为限的有限责任制度是公司制度的根基。根据我国现行《公司法》的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时若要承担赔偿责任，既要其行为违反了法律、行政法规或者公司章程的规定，又要给公司造成损失的后果发生。商事实践中由公司股东、董事、经理等为公司提供的职务担保，实质上通过保证合同约定的形式大大加重了公司股东、董事、经理等为公司承担的法定责任，故有学者认为董监连保条款破坏了《公司法》的股东承担有限责任以及董事、经理法定责任的相关规定。[2]然而不得不承认的是，对于债权人而言，公司股东、董事、经理的职务担保是一种非常有经济效率的风险控制措施。该种担保措施有助于降低债权人的信息筛选和识别成本，缓解逆向选择问题；有助于更加有效地激励职务保证人，降低此类职务保证人的道德风险及债权人对于保证人的监督成本，具有经济上的效率性与制度合理性。

公司股东、董事、经理为所在公司提供的职务担保，保证人的职务身份具有重要性，且该身份具有期限性。公司股东、董事、经理之所以提供担保，是基于其职务身份，为了企业的运营壮大与持续发展；债权人也是基于前文所述的降低信息筛选和识别成本、降低监督和激励约束成本的多项考虑而要求其作保。相较于普通保证，债权人对于公司股东、董事、经理的职务担保更为看重的是保证人的职务身份而非仅仅是保证人的本身偿债能力与信用能力。此类担保，公司职务的身份并非永久性身份，其具有期限性：公司股东转让股权时丧失股东身份；公司董事实行选任制、任期制，我国《公司法》对董事的任期在尊重公司章程自治的基础上进行任期上限的干预，即董事任期的上限不得超过三年，但董事任期届满，可以连选连任；公司经理，由董事会决定聘任或者解聘，均有聘期限制，而且董事、经理等均可提前辞职与卸任。公司股东、董事、经理提供保证，该职务身份对于保证责任解除问题具有重要意义。

董监连保纠纷中最为突出与有争议的问题是若此类保证人不再具有职务身份后，其保证责任是否因卸任而终止？保证人应就何时发生的公司债务承担责任？关于此问题，我国大陆地区尚未有相关可查的公布案件。台湾地区的学界、司法裁判态度经过多年的发展，相关案例丰富且争议颇多，最终司法裁判实务推动了立法的修改，2010年修订的台湾地区“民法”增加了相关的内容，第753-1条因担任法人董事、监察人或其他有代表权之人而为该法人担任保证人者，仅就任职期间法人所生之债务负保证责任。通过对台湾代表性案例及立法进行梳理，可见台湾学界及司法裁判对于此问题共有如下五种代表性观点：

观点一：依据保证人提供担保的真实意思进行区别对待：保证人是基于职务关系作保还是个人意愿作保而不同。代表性学者的论述可见杨淑文教授等。[3]

观点二：契约严守，保证人不能解除保证责任。持此观点的裁判可见台湾地区“最高法院”78年台上字第2557号判决中原审法院的分析，认为上诉人虽未连任董事，仍应负保证责任。但该案的一审法院观点被此案终审法院台湾地区“最高法院”推翻。

观点三：依据诚实信用原则，保证人应解除保证责任。持此观点的裁判可见台湾地区“最高法院”77年台上字第367号等判决。

观点四：仅在新任股东、董事、监事另行提供保证后，原保证人方可解除保证责任。采用该观点的判决可见于台湾地区“最高法院”78年台上字第2557号判决、台湾地区“最高法院”79年台上字第1808号判决、台湾地区“最高法院”93年台上字第2530号判决等。

观点五：仅就任职期间法人所生之债务负保证责任。2010年修订的台湾地区“民法”增加了相关的内容，仅就任职期间法人所生之债务负保证责任，明确为：“第753-1条因担任法人董事、监察人或其他有代表权之人而为该法人担任保证人者，仅就任职期间法人所生之债务负保证责任。”依据此条，董监事或其他有代表权之职务关系而为法人担保保证人的，就离职后法人所发生的债务应不负保证责任，这一修正是将台湾地区多年来司法实务的见解明文化。

笔者认为，公司股东、董事、经理等提供保证中保证人能否因卸任离职而可以主张保证责任解除，应通过签订保证合同当时的具体情况来解释，探求当事人的意思表示真意。如果在保证合同中已明确约定，即使保证人转股、离职卸任等，仍承担保证责任时，在发生争议的裁判中，因并不违反我国法律的强制性规定，法官并无强制干涉的空间，应尊重当事人的意思自治。反之，若上述分担交易风险的这样条款并未事先达成时，法院就面临如何代替保证合同的当事人--保证人与债权人合理分配商业风险的问题，应运用诚实信用原则，衡平债权人的保护与防止保证人的权利滥用。台湾地区增订“民法”第753-1的规定，使保证人仅就其于法人任职期间，该法人对债权人应负之债务承担保证责任比较公平合理。对于保证人利益的保护，若是以牺牲债权人利益为代价，对于法益保护的取舍，必须有正当合理的法理基础与现实需要。在最高额保证中，尤其是在台湾业界存在诸多未定期限的概括最高额保证，当公司股东、董事、高级管理人员离职时，保证人对于债务人不再有经济利益，如果坚持要求保证人履行保证责任，则变成了一种过重的负担，当这种失衡依据公平理念无法被接受时，法律就不应再强制维持保证合同的效力。

三、新类型担保之客体角度研究--流动性担保：对担保物特定化的突破

传统担保法理论上的动产质押客体须为特定的物，随着金融创新的发展，呈现出复杂化、多样化的各种担保类型。近年来，随着银行系统内大力推广供应链金融、物流金融的理念及贸易融资产品以来，动产“流动质押”（又称动态质押、滚动质押、浮动质押等）、账户担保模式大兴其势。然而随着2012年业界的“钢贸危机”等的爆发，使得大宗商品贸易融资体系几近坍塌，银行等金融机构“谈钢色变”。钢贸危机的爆发暴露出我国物流金融领域中存在的诸多问题，其中动产担保法律制度不完善是其中特别重要的因素。

（一）动产流动质押的法律困境

贸易企业最主要的资产就是货物，而且是不断进行流动的货物。对于贸易企业而言，大多提供的是“以物融资”，对“物”的利用与控制就成为这类业务的核心问题。在《物权法》出台之前，贸易融资担保业务通常采取的担保模式或反担保模式是：动产抵押或动产质押，配合以监管。对于物流金融业务中采取动产抵押操作模式而言，动产抵押存在实际操作的困难：有的没有明确的抵押登记机关；有的由于抵押财产时时处于变动状态，现实中难以频繁的进行抵押登记和解押，因此，办理抵押登记基本不具有可操作性。如若设定动产质押，每次库存有变动时，新库存品明细须黏贴于担保合同，当事人占有库存品及储存地点必须特别载明，手续仍非常繁琐,即便这样操作，是否能满足质物特定化而认可其法律效力，仍存在不确定性。

2007年《物权法》为贸易融资担保业务提供了又一可供选择的浮动抵押法律制度。然而，作为一项全新的法律制度，《物权法》仅寥寥3条内容的规定还相当简陋与笼统，其中涉及诸多重要问题如效力、顺位、对抗原则等重要问题的条款均语焉不详。实务界反应强烈的问题集中在：浮动抵押权的客体范围过于狭小、抵押权人的权利内容不全面、缺乏对“正常经营活动”的界定、缺少对“合理价款”的界定、浮动抵押的对抗效力及顺位问题均不清晰等问题。浮动抵押制度现行法上的规定对抵押权人的保护力度相当薄弱，且可操作性不强，因此实践中对于浮动抵押制度的适用往往非常谨慎。

正是一般抵押制度、质押制度以及浮动抵押制度存在上述诸多实践操作弊端的背景之下，很多贸易类企业在业务中采用了“库存货物质押”的担保方式，这种质押常被形象地称为“流动质押”。其操作模式为：出质人以其所有或有权处分的处在流动中的库存物品向质权人提供质押，对于所质押的商品设定最低限额,质押期间质押财产可以在保持双方约定的最低库存量以上进行经营性调换。“动产质押”关注的是价值的确定性，质物的总体价值只要不低于当事人所约定的金额下限即可。“动产”一般是贸易融资企业的库存产品，根据企业所处行业领域的不同，产品类别也不同，但都具有流动性强的特点。动产流动质押模式曾在银行等金融业界被广泛推广，如中国人民银行研究局就将供应链金融中的动产流动质押模式作为先进经验在银行系统内大力推广[4]；《中国银监会关于全面做好2012年农村金融服务工作的通知》的文件中就明确指出：“积极推行存货、应收账款、仓单、动产浮动质押等多种形式的抵（质）押贷款品种。”

2012年以来，始自上海、江苏、浙江等华东地区的钢贸企业资金链突然断裂，钢贸商集体跑路，钢贸行业的信贷风险扩散至整个银行业、以及小额贷款公司、担保公司，整个钢贸行业受到震荡和冲击，被业内称为“钢贸危机”。钢贸危机引发了大量诉讼。涉钢案件中众多法律争议之一即为“流动质押”的效力问题。即在满足转移占有等条件的情况下，流动质押是否符合《物权法》上的质押要件从而具有质权效力？司法实践中，各地、各级法院审理案件的态度并不一致：为了妥善应对自2012年以来涉钢贸企业金融商事纠纷案件的高发态势，统一相关案件裁判标准，上海地区曾召开高院、中院金融审判联席会议，专题就涉及钢材的动产质押问题研讨，并出台了指导上海地区各法院钢贸案件审判实践的《2013年第一次高、中院金融审判联席会议纪要》及相关问题阐释。以上海地区法院为代表的一些法院，一般认为流动质押模式因不满足质物特定化的要求，不认可流动质押/浮动质押的担保物权效力。[5]有的法院则认为，从尊重市场交易习惯出发，应承认浮动质押的有效性。

流动质押的固有缺陷在于缺乏成文法的明文规定，对传统质押制度的“特定化”有所突破。由于担保物不断变动而难以满足物权特定化的我国法律要求，除浮动抵押外，不论为库存品、机器、设备或其他有形资产，或应收帐款等无形资产，均须“特定”描述，无法以概括性描述，设定担保权。“流动质押”的设定，虽然质权人尽可能地随时更换《质押财产清单》，但仍然不可能做到质押货物每变动一次就重新出具一张新的清单。合同中明确认可质物的变动，操作过程中进行的诸如更换清单、甚至让客户签署空白《质押财产清单》的做法，一旦发生纠纷和权利冲突，交易主体利用合同所做的约定和这些采取的措施在多大程度上可以获得司法的支持，其结果尚不确定，从而导致担保交易主体在担保物上设置的权利能否受到法律保护产生了相当大的法律风险。为了更大程度上保障自身利益，企业不得不采取多重担保措施叠加设立的方式，这无疑给各当事人带来了不必要的负担，也增加了交易成本。

（二）承认与完善流动担保的思考

担保交易法制的程度与经济发展水平及金融创新关系密切。企业以流动的资产作为担保的“流动质押”或“动态质押”以及以流动的现金作为担保的“保证金”或“账户质押”设定，是对现有担保物权制度的变形规定。这种流动担保，性质上并非着眼于企业库存货物/流动资金某一特定时点的静态状况。当财产流出企业外时，就会由担保权中解放而出，如果是相反地流入企业内之财产，则当然就会为担保权之效力所及，在担保权实行时，担保权人可由构成担保财产的财产群中优先受偿，因此是一种支配企业经常性流动资产的担保制度。

流动财产、账户担保模式是商事实践中具有商业合理性及现实需求的交易模式。商事交易与民事交易非常重要的区别之一就是商事交易具有连续性的特点。对于企业来说，其签订合同的目的往往是为买而卖以及为卖而买。流动质押具有灵活变通性，它不限制质押财产的流转，因此不会影响到企业的正常经营又可以通过担保措施的设定取得融资；另一方面通过对质押财产最低库存量的控制可以防范担保风险。流动担保模式关注的是企业流动性财产的价值确定性，虽然流动库存或质押账户仍然由出质人一定程度地控制与进出流动操作，但对于库存及保证金质押账户的规模或价值的下限，质权人是有控制权的。通过当事人的约定和出质人事先出具的相关授权和指令文件，质权人可以有效地控制和管理担保物，限制财产担保设定人对出质的货物或质押账户的不当处分与资产转移，通过平仓、划拨手续的提前授予在客观上保障质权人的优先受偿。

担保物权以在担保物权实行时，担保权利人可以行使变价权而支配其交换价值为重要特征。只要在担保物权实现之时，担保物可以特定化即能满足担保物权实行时特定即可，在此之前，标的物的实体不妨变动。史尚宽先生认为流动质可以认为不违背担保物的特定化要求，其满足于社会发展过程中的担保需要，从设定担保物权的目的考量，将同种类的、且具有可替代性的流动之物视为经济上的“一物”，在社会交易的理念上应认为并不妨碍对于物权标的特定化的要求，应肯定此类流动质权设定的空间。郑冠宇先生也指出，德国学说及实务均承认得以更替换物的方式，允许设定动产质权。这种动产流动质权的设立，是质权用作投资担保手段的一个重要契机。[6]

综上分析，笔者认为，流产财产在设定担保之初虽然并未实现物理上的特定化，但实践中往往实现了“价值特定化”（最低质押库存或最低保证金的约定），并且在担保权人实现担保权利时，可以经由“价值特定化”转为物理上的特定化，因此这种质押模式，并不违反法律关于质权成立要件的规定，有必要加以肯定。流动质押制度与浮动抵押制度类似，均为利用浮动性财产/流动性财产提供担保。我国担保法律需要适应不断变化的社会需求，通过与社会的互动而向前发展。但是，我们也必须正视的是，若这种流动性担保缺乏可行的监管制度，就有可能无法避免"骗贷骗保"、损害债权人利益的情况发生。“钢贸危机”等事件的爆发，就是血淋淋的教训。在尽量避免对质物流动性损害的前提下，对流动性的质物能够实施有效监督管理，以保障在质权实现时可以特定化质物并顺利实现质权，是动态质押设计的核心思想。有鉴于此，我国未来《物权法》担保物权制度的修改或者民法典的制定应承认此种新型的担保物权形式并完善其适用规则，以保障流动/动态质押的交易安全，推进相关交易顺利进行。

四、新类型担保的公示方法

动产质权的设定，须将动产转移占有。动产的物权变动，以交付的时点作为动产物权变动的时点，以占有作为表彰物权存在的方式。依据物权法的相关原理及我国《物权法》的明文规定，我国《物权法》关于动产物权的交付方式规定了四种方式，包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定。根据我国立法及司法目前的状况分析，指示交付可以适用在动产质权制度中；简易交付依据法理应可以适用在动产质权的交付中；占有改定不能成为动产担保物权的公示方式。

商事实践中，大量出现质物被出质人与质权人共同占有的各种操作。商事领域中专业担保机构、银行等作为质权人，因其往往并不具备仓储条件，使得转移质物的现实占有成为了一种法律上的负担，为此以各种金融创新之名，大力推广与专门仓储机构合作采用第三方质押监管模式，采用指示交付的方式设定质权。上述质权的特殊性、第三方质押监管责任等法律问题已在上海钢贸圈担保危机中不断显现，司法中争议也很大，以指示交付方式设定动产质权的问题，以及未来在我国《民法典》的制定过程中如何细致化规范动产质权的交付方式，从而降低和解决其所带来的问题与隐忧，值得探索。

（一）出质人、质权人的共同占有

实务中，动产被出质人、质权人共同占有的操作方式很多：例如质物所在仓库分别有两把钥匙，出质人、质权人各拥有一把，出质人、质权人均不能单独打开锁；将保管箱内的物品设定质押，出质人、质权人分别执有钥匙与磁卡，或者通过远程控制方式，出质人与质权人各自输入密钥，只有二者同时使用方能打开保管箱；还有以出质人、质权人共同管控账户中的资金出质等诸多操作。

供应链金融融资领域实现出质人、质权人共同占有的生产经营模式为将质物存储在出质人自有厂房或者仓库内，银行派驻监管人员或者委托第三方监管公司派驻监管人员驻场接收并占有、监管质物；此外，尚有更为复杂些的绕道模式，即“厂中设库”模式，质权人与出质人先签订一个租赁合同，在出质人的厂中租个仓库，然后再将货物存储于指定仓库等。联合国国际贸易法委员会在《担保交易立法指南》中也对这种业务操作模式予以了介绍：在有些国家，第三人占有的概念已经扩展，以致不必要从设保人的房地实际移走担保资产。例如，在“现场仓储”安排中，担保债权人的代表（一般是设保人的雇员，后成为现场仓储公司的代理人）在设保人的房地实际占有担保资产（例如将资产放在只有该代表保管钥匙的上锁仓库中）。凡是将现场仓库中的资产解除管制而交给设保人，都需要有担保债权人通过其代表表示同意。[7]上述实践中做法--出质人、质权人共同占有，可否认定质权成立？

德国的立法承认了共同占有的质权成立。《德国民法典》第1206条规定：“物在债权人的共同保管之下的，为代替物的交付，仅需要给予共同占有即可，物为第三人占有的，仅能够向所有权人和债权人共同交付。对该条的注释为：出质物之所有权人不在能够对该物保有直接之占有的原则，遭受例外情况，即在某些条件下，如债权人和所有权人为共同占有人，则为已足。[8]该法典第1206条规定了以让与共同占有代替移交的特殊情形，但是出质人不退出对物的占有和管领是不允许的。我国司法实践也中有代表性案例，在“中国工商银行淄博分行与蓬达资产管理有限公司借款合同纠纷再审案”[9]中，争议焦点为出质人、质权人与第三方签订监管合同，约定将质物存放于出质人租赁的仓库内，由第三方作为监管人负责对质物承担审核、保管、监管等义务，并保证质物不被非正常转移，在债务人未经质权人许可而将质物擅自出库的情况下的责任认定问题。这一案件经过一审、二审及最高人民法院再审，各级法院均未否定此种方式设定质权的效力。随后在《人民司法》中亦有最高院法官专门撰写文章分析此案，认为此种情况下动产质权成立。

从在民法学的理论分析出发，出质人与质权人此种占有属于民法理论中的“统一共同占有”，也称为公同占有，公同共同占有，即全体共同占有人，对于占有物仅有一个管领力，为公同管领之占有。[10]质权人与出质人共同占有质物情况下，出质人与质权人就标的物各自均有一定程度的事实上的支配力与管控力，同时又容许对方作为占有人事实支配的存在，其相互间受有一定的限制与制约，任何一人均无法单独实现排他的对物的控制与单独占领，可以成立质权。从共同占有的法律效果而言，共同占有成立质权是以牺牲质权人对质物的控制能力和公示为代价的。质权设定最重要的特征就是质权人可以对质物具有控制力和管领力，在实行质权条件成就之时，可以对质物留置并得以优先受偿。在质物现实交付情况下，从出质人与质权人二者关系来看，质权人可以最为直接的实现对质物的控制及事实上的支配；从对交易第三人而言，出质人与质权人共同占有时，质物并非脱离了出质人的控制，公示性较弱，容易对善意第三人造成误导。物流金融中将质物存储在出质人自有厂房或者仓库内、质权人仅派人或是委托第三人输出监管的模式，客观效果上质权人对物的控制力和管领力与出质人相比，则更为弱一些。

笔者认为，实务中出质人、质权人以共同占有的方式，虽然在法学理论的角度分析，形式上满足了占有的要件，成为“统一共同占有”成立质权。然而其制度本身的设定对质权人而言存在着相当大的法律风险。质权人实际上并未对质物存放的仓库拥有完全排他的使用权，若对质物失去有效的控制，则容易导致质权的灭失。这种模式为质权人带来了客观便利性，及形式上的法律制度完备性，然而以控制质物来优先受偿的质权的核心担保实质能否有效发挥，有赖于质权人能否真的形成有效控制，质权人不能一叶障目，需要客观、全面权衡其制度本身的优劣之处，谨慎、理性地选择。

（二）第三方质押监管模式中的指示交付

商事领域中专业担保机构、银行等作为质权人，基本并非亲自占有质物，更多的是采用与专门仓储机构合作采用第三方质押监管的指示交付模式设定质权：质押财产存储于第三方仓储企业，质物被第三人占有，质权人以与出质人和仓储企业共同签订《动产质押及监管合同》的方式将出质事项通知给占有人，约定出质人将货物存储于指定仓库后即视为完成交付，并在合同中约定有转让返还原物请求权的内容；约定出质人对设定了动产质权的商品无权处置，处置必须要通过质权人的同意。实践中操作的第三方监管动产质押模式虽然为了尽可能符合法律规定而在质押货物特定化和交付两方面做了大量合同约定，并采取了诸如修改入库单抬头为“××质权人—客户”等措施，但质权是否能够成立或产生对抗其他权利人的效力，其法律效力后果尚存争议。此类模式质权的特殊性、质物灭失时第三方的质押监管责任等法律问题已在上海钢贸圈担保危机中不断显现，成为钢贸法律问题的难题之一，殊值研究。

通过比较法的考察可知，很多国家的立法例都肯定了以指示交付的方式设定质权，例如《法国民法典》第2337条、《德国民法典》第1205条的规定。笔者通过对该问题有代表性的多个案例司法文书进行研读，发现司法实务认定焦点集中于出质人、质权人与监管人签订质押监管合同后，第三方监管的措施是否能够构成控制质物而认定为转移占有：有的认为监管方验货后确认并出具通知书加盖印鉴可以认定质权成立[11]；有的认为监管人派专人在质押人仓库对质物进行监管，并按照核定标准控制出库，实际完成了对质物的实际占有与管控[12]；有判决则认为第三方监管虽按照合同约定，但质权人以远程监管的监管方式不足以构成转移占有。[13]

“九民纪要”回应了流动质押这一民商事审判的疑难纷争问题，指出浮动质押能否成立，应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立；如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。

在动产质权中，出质人借助第三人实现对出质标的物的丧失占有，确实存在经济上的合理性，免去了质权人保管质物的负担。然而上述经济合理性的背后，我们不得不正视以指示交付的间接占有形式设定动产质权的不稳定性及脆弱性。根据民法学理论，直接占有是直接对物有事实上的管领力。而间接占有只是本于一定的法律关系对于直接占有其物的人有返还请求权，间接占有人并不直接占有物，对于物没有事实上的管领力。间接占有的构成要件包括：占有媒介关系、他主占有的意思、返还请求权。间接占有不因占有媒介关系不生效力而受影响。间接占有的成立，不以占有媒介关系有效为要件，占有媒介关系纵不生效力，其间接占有并不因此而受影响。在占有媒介关系上，直接占有其物者须有为他人占有的意思。直接占有人对于物进行占有，须来自他人（间接占有人），并应在占有媒介关系消灭后，负返还占有物的义务。[14]

间接占有的上述要件，失去其中任何一个，间接占有即消灭。具体而言包括：直接占有人丧失直接占有、直接占有人表示不承认间接占有，以及质权人返还请求权消灭。直接占有人丧失占有时，间接占有无所附属，应归于消灭，此项占有的丧失是否基于直接占有人的意思，在所不问。间接占有因直接占有人丧失其对于物之事实上管领力而消灭；直接占有人对间接占有人表示不承认其间接占有的地位，间接占有消灭；间接占有人的返还请求权一旦因时间经过、解除条件成就而不存在时，间接占有亦归于消灭。

笔者认为，由于质权人并不直接占有质物，质权成立及发生效力依赖于直接占有人（第三方监管人）的客观上对物的管领力、以及主观上的他主占有的意思。一旦直接占有人（第三方监管人）不守信义，公示力及支配力均告消灭。再加之动产货物本身的所有权权属难以查明，尤其在钢贸危机中，在出质人的仓库中由监管公司派驻人员监管、以及派驻人员与出质人勾结进行质物的窜货、重复质押的情况频发。这样，作为银行等金融机构的质权人间接占有而成立的质权，实际上的效力几乎全依赖直接占有人（第三方监管人）直接对物的占有管领力、以及直接占有人的意思保障。无怪乎我妻荣先生在《债法在近代法中的优越地位》就曾先见性地指出“依间接占有而在运送品上设定质权的方法具有致命缺陷，即使诉诸所有权转让的理论，这种缺陷也不能得到弥补。”[15]

笔者认为在指示交付形式下设定的质权应谨慎为之，尤其在我国市场信用体系尚不完善的情况下，不可否认的是，以对第三方监管人指示交付设定质权的优势是以牺牲了质权的安全性和稳定性为代价的。

五、担保物权实现方式的新问题：确立应收账款质权人“直接收取债权”实现方式

为了实现对担保物交换价值的支配，在债务不履行时，担保物权人享有变价处分权。担保物权人可对担保物的交换价值径行换价，以实现优先受偿。我国担保物权的实现成本是相当高昂的。如何有效降低担保物权实现成本，真正发挥担保手段能够切实保障债权安全的呼声一浪高过一浪，很多金融机构、企业为此都付出了沉重的代价。高效、低成本地实现担保物权，是担保法律现代化的趋势，也是完善我国担保法律制度的努力方向。

（一）问题的提出

实践中，利用应收账款质押融资是企业尤其是中小企业的重要途径。2007年颁布的我国《物权法》并没有为应收账款质权规定特殊的质权实现方式，故应收账款质权的实现方式仍需按照《物权法》第二百二十九条关于权利质权参照适用动产质权的规定，通过协议折价、拍卖或变卖来实现质权。然而，与其他不动产、动产相比，由于应收账款本身流动性差、评估作价困难，加之拍卖、变卖手续耗时长、成本高，极大地影响了应收账款质押权实现的效果与效率。

最高人民法院《担保法司法解释》第一百零六条规定：“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。”从诉讼程序的角度看，虽然上述司法解释条文规定了质权人可以一并或单独起诉次债务人（即出质债权的债务人），但却并未明确此条是否意味着质权人有权向次债务人直接收取债权。

通过对于应收账款质权纠纷的案件进行梳理研究后，笔者发现在众多判决书中，即使在质权人享有应收账款质权的诉讼请求被支持的情况下，对于应收账款质权实现方式的判决也差异颇大：大多数法院判决都并不明确应收账款质权具体实现的途径。少量法院判决明确，应收账款质权人实现质权的方式为拍卖、变卖或折价。[16]有的法院明确质权人仅能在次债务人偿还范围内优先受偿，但不能直接要求次债务人向其直接履行给付义务。[17]在当事人进行明确约定的情况下，判决支持次债务人将应收账款支付至出质人在质权人处开立的账户中。最高人民法院发布的53号指导案例“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”[18]的指导意义在于：最高人民法院判决中认可特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记；特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，最高人民法院认可一审法院将应收账款质权人直接向次债务人收取债权作为应收账款质权的新的实现方式。

本文认为，应正视应收账款作为质物的特殊性，参照担保法理论及境内外的相关立法例经验，允许应收账款质权人以直接向次债务人收取债权的方式实现质权。

（二）应收账款质权人直接收取债权的限制因素

通过对于一些国家和地区的比较法考察，笔者发现，很多国家或地区的立法中，均考虑到债权质权与一般动产质权的差异性，对债权质权实现方式给与了其个性化的设计安排，允许质权人可以向次债务人直接收取债权的方式来实现债权质权，以保障应收账款质权实现的效率性并降低权利实现成本。笔者认为，应收账款质权人直接收取债权要考虑以下可能存在的限制因素，包括收取数额的限制、实行权利时间的限制、出质人的同意意思限制等。

1.收取数额的限制

《德国民法典》第1282条规定“仅在债权的收取为质权人受清偿所必要的限度内，质权人才享有收取金钱债权的权利。”《日本民法典》第367条规定“可以以对应自己的债权额部分为限直接收取债权”；台湾“民法”亦规定“质权人于其清偿期届至时，得就担保之债权额，为给付之请求”。笔者建议我国借鉴上述规定，“在质权人受清偿所必要的限度内，质权人有直接收取权。”同时亦可明确，“质权人必须适当收取，不得滥用权利”，以平衡出质人、质权人二者的利益关系。

2.实行时间的限制

应收账款质押的法律关系中，出质的应收账款与应收账款担保的主债权这两个债权到期时间可能不尽相同，故应收账款质权实现时应加以区分，对于应收账款质权实现应细致化地分别考虑两个债权是否到期的具体情形而作出区别性的制度安排：

首先，当出质的应收账款早于主债权到期情形时，应收账款的出质人与质权人应共同收取应收账款，次债务人向应收账款出质人或质权人任何一方单独清偿支付时，均应征得另一方的同意。如果出质人明确表示放弃所出质的应收账款的债权期限利益而提前以所受清偿的应收账款清偿主债权人的，则应收账款质权因所担保的债权被清偿得以消灭；为确保质权的继续存在，应收账款的出质人与质权人也可提存该金额或以封金、特户等形式设定金钱质押，应收账款质权这一债权质权转化为以该提存金或特定化的金钱为对象的金钱质权。

其次，当出质的应收账款晚于主债权到期情形时，质权人只有在出质的应收账款期限届至时，方能向次债务人主张权利，以保护次债务人的合法权益。

3.出质人同意的限制

应收账款质权人直接向次债务人收取债权是否需要出质人的同意需要区分不同情形：第一种情形，出质债权（应收账款）、主债权清偿期均届满。各国立法例对于出质债权与其所担保的主债权均届清偿期，质权人直接行使质权是否还要取得出质人同意规定并不相同。笔者在前期既有的研究基础上[19]认为，此时质权人无需出质人同意即可直接收取债权。但质权人负有通知出质人（出质债权的债权人）的义务，如因过错而违背此项义务，则质权人负有损害赔偿义务。

第二种情形，出质债权（应收账款）已到期，但主债权清偿期尚未届满。此时无论是出质人还是质权人对第三债务人主张权利时，都需取得另一方的同意，以确保双方利益的保障与衡平。对于出质人的通知，其意义在于保障所出质的应收账款质权会不因债权的清偿完毕而灭失；对于质权人的通知，在于维护出质人对所出质债务的期限利益。

（三）完善应收账款质权实现内容的具体建议

综上分析，笔者在前期既有的研究基础上，对完善我国应收账款质权实现的内容提出如下几点建议：

1.应收账款质权的实现方式，除可依据我国《物权法》权利质权实现的一般性规定，以折价、拍卖、变卖的方式实现质权以外，尚应将应收账款质权人向次债务人“直接收取债权”确立为应收账款质权实现的特有方式之一。

2.应收账款质权人“直接收取债权”实现质权的方式应有主动与被动两个方面的意义：从应收账款质权人主动行使权利的角度来看，应收账款质权人应可以自己的名义就出质的应收账款向次债务人直接请求给付；从应收账款质权人被动接受清偿角度来看，应收账款质权人应可以直接接受次债务人的债务清偿以实现应收账款质权。

3.除当事人另有约定外，应收账款质权人在质权人受清偿所必要的限度内，有权向次债务人请求直接给付以实现应收账款质权，质权人亦可以请求向其让与金钱债权，以代替支付；质权人无权对出质的债权进行其他处分。

4.应收账款质权人应当遵守民法基本原则与商业合理性，正当行使收取的权利，不得滥用权利；应收账款质权人与出质人（即出质的应收账款的债权人）需相互协助，应收账款质权人负有收权债权并且通知出质人的义务，如因过错而违背此项义务，质权人负有损害赔偿义务。

5.因应收账款设定质押担保主债权实现的法律关系中涉及两个债权（作为质物的出质债权--应收账款和应收账款质权所担保的主债权），因此对于应收账款质权实现应细致化地分别考虑两个债权是否到期的具体情形而作出区别性的制度安排：（1）当出质的应收账款早于主债权到期情形时，应收账款的出质人与质权人应共同收取应收账款，次债务人向应收账款出质人或质权人任何一方单独清偿支付时，均应征得另一方的同意。如果出质人明确表示放弃所出质的应收账款的债权期限利益而提前以所受清偿的应收账款清偿主债权人的，则应收账款质权因所担保的债权被清偿得以消灭；否则为确保质权的继续存在，双方须提存该金额或以封金、存入特别账户等形式设定金钱质押。应收账款质权转化为以该项提存金或特定化的金钱为对象。（2）当出质的应收账款晚于主债权到期情形时，质权人只有在出质的应收账款期限届至时，方能向次债务人主张权利。

6.基于担保物权附随性的考虑，除当事人另有约定外，应收账款质权效力当然及于附着其上的担保物权。应收账款出质，附着其上的担保物权（包括质权、抵押权）随同应收账款一并设定权利质押同时出质，应收账款质权人实现质权时，可以一并对应收账款的担保物提出权利主张。

六、解决新型担保纠纷的司法路径

检视我国现行担保法制，笔者认为存在着相当多的不足之处，具体包括：缺乏对商事担保与民事担保不同类型担保价值理念、具体适用规则及特殊问题的规制；担保标的物范围受限，立法为经济发展预留空间的制度初衷难以落地；对流动性担保的效力认定阙如；担保物权并存时的优先顺位规则混乱不明；缺少对应收账款质权的特殊实现方式的安排；担保物权实现成本高；缺乏全国统一的担保登记公示系统及数据库等等。环顾世界担保法制现代化的先进经验，包括联合国《担保交易立法指南》、美国《统一商法典》UCC第九编、《欧洲统一示范法》第九卷担保编、世界银行等多个经济组织和地区的担保现代化示范法以及法国、德国、台湾地区近年来相关担保法制革新的经验，应可作为我国担保交易法制现代化改革的重要参考依据。我国是大陆法系国家，在两大法系日益融合的时代，在最富有活力且具有全球趋同化的担保法领域，如何在我国既有的担保法律大的框架体系之内，融入英美法系担保法领域的灵活与开放的优势，更加尊重市场经济的创新诉求与私法自治，考验我国立法者的智慧。

我国《民法典》制定在即，如何统一担保法制，选择合适我国的担保法律设计，缓和物权法定的僵化与滞后，是立法者要思考的重要问题。但是期待立法的彻底修改与完善，毕竟需要假以时日，我们的裁判机关不得不要面对当下日益增多的金融创新纠纷。基于成文法的局限，立法滞后性与担保交易实践创新之间的紧张与冲突将一直存在，司法审判成为了二者之间消除紧张关系的一个桥梁和纽带。司法需要回应现实，通过个案解决商事实践交易主体的诉争，对于各种新型担保的效力给出判断；进而在审判实践中总结经验，从具体案例中成长、总结形成具体的法律规则，形成司法与立法的良性互动，以学说论理与判例的合力推动我国担保法律的发展、完善。

作为大陆法系国家的我国法官在对“具有保障债权实现功能的各种新型担保交易”进行审判时，往往遵循这样的裁判逻辑：首先确定这种新型担保的性质和类型，然后看是不是能纳入进实定法的法定典型担保类型“保证”、‘抵押”、“质押”之中；如果不是，则要解决这种交易结构应按照什么法律关系来处理的问题，在此基础上，进一步地“找法”，探讨合同成立及效力，分析是否存在违约及责任承担。按照上述逻辑思路如果能认定为其性质为“担保”的，则可适用《担保法》、《担保法司法解释》，对于其中若认定涉及担保物权的，还要进一步考量是否符合《物权法》的规定，是否具有物权效力。在尊重物权法定的前提下，尽力实现个案的公平。在当事人采取了相应的符合物权法规定的公示方法，主动设立防止意外风险的措施的情况下，法院当承认其既成事实,对其优先受偿权予以支持。[20]如果没有物权效力，也不应当简单否定商事实践中的各种探索，应尊重交易主体的创新，从合同解释的角度来解决诉争。由于新类型担保主要是通过合同这一形式设定的，因此法官主要根据依据《合同法》的相关规定，依据合同总则，及比照最相类似的合同法分则法律关系，通过合同解释的角度来分析合同效力、确定各当事人权利义务和责任承担。

（一）尊重当事人意思的客观表达

商事交易主体不会刻意关注合同的性质与类型，而是站在商业利益立场上，不断创造新表达。以新型担保为代表的商事创新活动中，交易主体所诉争的合同，往往采用各种混淆或规避类型化法律关系与合同性质的合同，进行无名合同的构造。例如对于公司股东、董事、经理提供的职务保证，签订的是“不可撤销连带承诺函”；商业实践中的“回购担保”采用的是各种金融资产、权益的“**权益（资产）远期收购合同”、“附买回条款的**权益（资产）合同”、“无条件购买承诺”等表述方式；或者是虽采用“抵押”、“质押”等实定法中的典型法律关系表达，但其担保标的物突破了我国《物权法》明确列举的种类，采取了诸如商铺经营权抵押/质押、理财产品质押、流动担保及监管合同等担保种类，在新的动产、权利等财产类型上设定担保。

面对实践中众多的新型担保方式，裁判者应当充分尊重当事人的意思表示，探求真实的缔约目的及背后的经济逻辑及商业利益考量。努力探求法律关系的法律属性，发现隐蔽在合同背后的真实利益表达，就成为商事审判中要关注的重点。但在当事人没有约定清楚的情况下，则要通过意思解释的方法，来探求当事人客观意思表示。通过对于新型担保的几十个代表性案例的梳理，笔者发现对于新型担保的行为认定，通常有两种处理方式：一是去伪存真、据实正名，一般采用“名为**，实为**”的表述，将新型担保合同中的表面法律关系拂去后揭示隐藏其后的法律关系类型；另外一种方式是直接认定为无名合同，承认现有法定的合同类型不能将其涵盖。法官进行司法裁判时，一般首先尝试将诉争的新型担保判断是否可归入某一特定的典型担保之中，在无法归入之后，才考虑是否构成无名的新型合同。法官在解释诉争新型担保的法律行为时不应被诉争法律文件的遣词用语所蒙蔽，应透过文件表述的表象去研析背后的真实权利、义务、责任的法律关系。

（二）给予新型担保的体系化定位判断

对于实践中各种眼花缭乱以担保之名出现的具有保障债权实现功能的各种“新型担保交易”裁判时，在全面分析当事人意思表示的法律关系基础上，第一步就是要给予其体系化的定位判断，判断其能否纳入法定的典型担保类型之中。即采用类推的方法，将商事实践中出现的当事人创设的交易与典型的担保方式—保证、抵押、质押的法律性质、构成要件相比较，分析异同，重点放在对于不同之处的价值判断，如果认为可被典型担保合同涵盖，则可类推适用典型担保合同（保证、抵押、质押等）的相关法律规范，反之若存在实质上的不同，则就难以类推适用典型担保的规定。依据我国比较普遍采用的学理观点认为，债的担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。物的担保、人的担保、金钱担保、某些优先权以及所有权保留符合这三种特性的，应为债的担保。担保物权是以确实优先支配担保物之交换价值为内容，以确保债务之清偿为目的的定限物权。其具有的特征包括：以确保债务之清偿目的、在债务人或第三人之物或权利上设立、具有担保作用。担保物权具有两项效力：一是优先清偿效力，担保债权届期未受清偿时，担保物权人得行使变价权，此为担保物权的最重要功能；二是留置效力，在债务未得到全部清偿前，担保物权人可以留置标的物，以迫使其清偿之效力。

如果新型担保的系争合同被认定为属于混合合同、联立合同或者纯粹非典型合同，法官仍有可能通过吸收、结合和类推的法律方法，从诉争的新型担保合同中寻找、发掘与典型担保合同、法定担保法律特征相类似的要素，进而将法定典型担保的规范适用于系争新型担保之中。[21]

我国新型担保可以分为人的担保创新和物的担保创新两种类型。对于属于人的担保的创新在没有正当理由的情况下，一般应肯定其效力。比如金融信贷实践中出现的联保措施、金融创新环境下的“回购担保”、信用衍生工具中的灵活的担保安排，其效力应当得到法律的尊重。但是，需要对担保中的特殊问题给予更加细致化、深入化的研究与问题的解决：如公司股东、董事、经理提供职务保证的特殊问题等；商事实践中的担保创新属于物的担保的所谓“创新”，其效力则需依据物权法定原则加以判断，只有在其符合物权法定原则的情况下，才能赋予其物权效力。

（三）发挥司法裁判的能动作用

司法裁判在法律原则和制度的形成、适用与发展中起着非常重要的作用。王泽鉴先生在总结台湾动产担保三十年发展历史时，谈到了司法的重要判决及“司法法院”的解释，形成学说与判例的合力在推动台湾动产担保发展中的重要作用：“任何法律皆在实践中经由具体案例而逐渐成长发展，动产担保交易法自不例外，三十年来学者论著甚多，“司法院”作有权解释，“最高法院”着有重要判决，第一厅提出研究意见，“财政部”亦作有若干函释。学说与判例的协力，对于阐释立法目的，澄清释义，促进规范功能，著有贡献。”[22]在判例法国家中，英国法官通过法律解释权，奠定了浮动担保得以确立的基础。即使在大陆法系的台湾地区，“最高法院”通过民事判例，分别承认最高限额抵押权与不动产让与担保的适法性，开启肯定非典型担保物权之先河，并为后续之法定化工作预借道路。[23]德国的让与担保制度亦是在法院判例推动之下得以承认。

在商事担保领域，每一个规则内涵的不确定性往往都是以实务中真金白银的巨大经济损失为代价的，钢贸危机等均是血淋淋的教训。司法实践必须与社会现实相适应。在务实的解决问题思路上，成熟一项推出一项的做法是最为现实的选择。如及时明确应收账款质权可以直接向第三债务人收取、承认商事领域中辅以对担保物清算制度安排的流质安排法律效力，尤其是实践中所出现的证券交易、期货交易中对于金钱这类特殊质物、以及证券等这类有公开市场定价的质物进行平仓的流质措施等具体且迫切的问题，尽快定纷止争。

商事实践中各种对于典型担保的突破与变形的新类型担保，反映了商人的智慧，体现了我国法律在担保方式的制度供给不足。司法裁判的法官需要充分尊重第三人意思自治与保护代表着交易安全的善意第三人利益的平衡之间，回应社会经济发展的需要，作出符合立法精神的个案正义的裁决。

（四）最高人民法院独特作用的发挥

法官不仅是各类案件的裁判者，还负有将得纸上的法律变成活的法律，进行法律适用的使命。我国最高人民法院，除了承担全国的重大案件审判职能外，还通过发布司法解释、发布指导性案例、刊发公报案例等形式，解释现行法律、填补法律漏洞，并创设裁判规则。在民商事审判领域，已经产生了一大批对社会生活有重要影响力的判决规则。

包括新型担保在内的许多商事模式究竟能否经得住司法的考验有时具有极大的不确定性，商事审判尤其是最高人民法院的商事审判对于商事实践中的金融创新具有评价、指引和导向作用。最高人民法院的判决备受瞩目，尤其随着中国裁判文书网裁判文书全部上网进行司法公开的大背景下，律师、实务界、学界对最高法院的判决深入研读、分析，寻找解读其中的司法指引与司法导向。在立法机关、金融监管机关未就特定交易模式、金融创新模式明确表态前，受理新类型商事案件的法院尤其是最高人民法院的司法裁判个案往往被特定行业深入解读，比如PE界对最高人民法院甘肃世恒“对赌第一案”涉及回购的态度表态、比如对信托公司“资产收益权信托第一案”的昆山纯高案的意见，均被作为该交易模式合法性与否的判断标准。

本文在调研过程中，笔者对于涉及新型担保的包括最高人民法院审理的几十个案件的判决书进行了深入的研读，笔者认为我国司法文书在判决的论理方面、以及判决态度的一致性问题处理方面尚有完善空间，如果说各基层法院及中高级法院尚难实现这样较高的目标，尽管司法审判的任务相当繁重，但作为备受瞩目的最高法院的判决，因其影响力绝非所审案件当事人的胜负而已，最高法院应充分发挥其审理案件的裁判态度、指导性案例的发布以及从分散的个案中注意归纳总结出的一般裁判规则，通过最高法院在判决论理及判决一致性的处理等上述工作的表率作用，推动司法裁判及活的法律不断向前发展：

关于民事判决论理：需要在代表性裁判中进行更多的法理挖掘与提炼，正如孙宪忠教授所言只有法理，才有脱离特殊地域和时间背景限制的优点，只有法理才有极大的辐射作用和涵盖作用。因此从指导性案例中提炼出科学法理是非常重要的。如何使得判决的论理更为充分，更能从具体案件中总结、提炼、升华出足以形成司法审判的规则与共识以指导各级裁判实务，进行形成法律界的共识，应是最高人民法院判决文书的致力目标。

关于判决的一致性问题: 我国是成文法而非判例法国家，民商事案件审理在于个案纠纷的解决。在法院裁判文书中，笔者发现法院系统的裁判文书几乎很少对先前类似问题的判决或者态度相异判决进行引用与比较分析。鉴于最高法院的判决对司法系统及社会的司法导向的独特地位与被广泛深入研读，笔者认为最高法院的判决对于同样问题的见解应尽量保持一致，若出现更改裁判态度，为慎重起见，建议要有特定的程序性保障要求方能修改。事实上一些案件之所以存在司法态度不一，有可能是案件的具体事实情况的差异而导致，但若不加以说明，很有可能被误读误解。因此，为了避免误读误解，建议在改变审判观点的司法判决中条分缕析地对比先前判决分析阐释，明确论理加以说明原因。

我们的担保法律制度应是“敏感”的，法律所做的不应是越俎代庖地替交易主体考虑哪一制度过于危险而不应采用，或是限制甚至拒绝当事人进行担保制度的安排与创新，而应是从实际出发，为交易主体提供多元化的制度供给、更加细致化、完备化的权利义务安排及权利顺位、权利冲突的解决规则，以最大限度地保障公平与交易安全。面对商事实践的创新与探索，以司法裁判对于新型担保纠纷的个案解决为起点，总结见解、累积经验、提炼升华，形成学说、司法与立法的有效互动，逐渐发挥担保法律的预期规范目的，为社会经济的发展、金融秩序的繁荣与稳定、法治的不断进步而探索。

[1]詹森林：《民事法理与判决研究(三)—消费者保护法专论》，元照出版社，2003年8月初版，第42页。

[2]陈家暄：《银行定型化保证契约条款与相关判决之研究》，台湾地区国立政治大学法律学研究所硕士论文，2005年，第166页。

[3]杨淑文：《新型契约与消费者保护法》，中国政法大学出版社2002年版，第167-168页。

[4]刘萍主编，张韶华、金剑锋副主编：《中国动产担保创新经典案例》，中信出版社2010年版，第122-125页。

[5]都星羽, 王富博：《钢贸危机及钢贸案件相关问题研究》，载《法律适用》2014年第11期，第101页。

[6]谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社2011年版，第974页。

[7]联合国国际贸易法委员会：《担保交易立法指南》，第117页,该指南见于联合国国际贸易法委员会网站（http://www.uncitral.org），2017年10月15日最后访问。

[8]杜景林, 卢谌：《德国民法典:全条文注释（下册）》，中国政法大学出版社2015年版，第855-856页。

[9]案件号：（2010）淄商初字第73号；（2012）鲁商终字第171号；（2013）民申字第591号。

[10]王泽鉴：《民法物权（第二册）用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第198页。

[11]中储发展股份有限公司大连分公司、中储发展股份有限公司与中国民生银行股份有限公司大连分行监管合同纠纷案围绕设定质权和交付质物产生争议，二审法院、再审最高人民法院最终认可质权成立。案号：（2013）民申字第138号。

[12]中国光大银行股份有限公司马鞍山分行与奇瑞汽车股份有限公司等撤销权纠纷上诉案，案号：(2013）皖民二终字第00217号。

[13]甘肃博鑫信用担保有限公司等诉玉门市勤峰铁业有限公司质押合同纠纷案，案号：(2013)甘民二终字第163号。

[14]参见王泽鉴：《民法物权（第1册）通则·所有权》，中国政法大学出版社 2001年版，第184-185页，第226-227页。

[15]我妻荣著, 王书江, 张雷译：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第72页。

[16]例如“李金刚等诉安徽中盈盛达融资担保有限公司等保证合同纠纷案”，案号：（2014）皖民二终字第00283号。

[17]例如“中信银行股份有限公司广州分行诉广州拓森印刷材料销售有限公司等金融借款合同纠纷案”，案号：(2015)穗中法民四初字第134号。

[18]案号：（2013）闽民终字第870号。

[19]费安玲,龙云丽：《论应收账款质权之实现》，载《河南大学学报(哲学社会科学版)》，2009年第4期，第39-44页。

[20]刘贵祥：“《物权法》关于担保物权的创新及审判实务面临的问题(下)”，载《法律适用》2007年第8期，第21-27页。

[21]王军：“法律规避行为及其裁判方法”，载《中外法学》2015年第3期，第641页。

[22]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第八册），中国政法大学出版社2003年9月版，第343页。

[23]曾品杰：“台湾的非典型担保物权”，载《月旦法学杂志》第241期，2015年5月，第26页。