协议书可以找律师办理盖章不，签订合同是应该签字、按指印还是盖章？民法典关于书面合同的成立

李文江 李文江

微释《民法典》新规则（182）

社会生活离不开合同，有些是即时性履行合同，有些是口头合同，有些是书面合同。那么，书面合同如何签订呢？怎么签订呢？合同何时成立呢？

法律条文

第四百九十条　当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律由来

本条整合了原《合同法》的下列条款：

第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

而且，本条也吸收了最高人民法院的原《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”的内容。

法律释义

一、签名：

在合同上签署自己的姓名，以示负责。

二、盖章：

主要指公章（或合同章），自然人也可以加盖私人名章。

三、按指印：

将原《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中的“手印”改成了“指印”，更为精确。具有与签名或盖章同等法律效力。

四、功能：

1. 确定合同当事人意思表示一致。

2. 决定了合同的成立时间。

3. 具有识别当事人的功能。

五、合同成立时间的意义：

1. 区分缔约过失责任与违约责任的分界时点。

2. 违约方可预见违约损害赔偿的最后时点。

3. 合同自始不能履行与嗣后不能履行的分界时点。

4. 是对对当事人产生约束力的时点。

5. 合同的成立时间对于合同生效具有重要性。

法律实务

1. 商品房买卖合同

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

2. 保险合同

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)(2020修正) 》：第三条 投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外。第四条　保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予支持；不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险人主张不符合承保条件的，应承担举证责任。

3. 仅有部分当事人签字的合同是否成立？

当事人已经订立合同，但有部分当事人没有签字，合同是否成立？如果合同的一方已经履行了和同的主要义务对方接受时，合同成立。如：《城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”但如果双方当事人没有签订书面合同，但买方已经支付房款，买方交付房屋，买方已经入住。该房屋买卖合同成立。

4. 签名、盖章、按指印，只采取了一种形式的合同是否成立？

（1）没有约定，签名、盖章、按指印三种有其一即成立。

（2）当事人为组织，如果没有公章，签名人为法定代表人的，合同成立；签名为非法定代表人的，应有授权。

（3）当事人约定“签名并盖章”的，则签名和盖章必须同时具备，否则合同不成立。

5. 关于仅有按指印的合同是否成立？

虽然指纹被伪造的可能性小，但难以排除不自愿、不知情等情况下“被按”的可能。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释(2020修正) 》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

（1）如果指纹不清晰， 一般应由主张合同成立的一方承担举证责任。

（2）如果是主张被动按指印，需要查清按指印是否是当事人真实意思表示。

6. 加盖个人私章的合同是否成立？

自然人签订合同加盖个人私章，与签名同等效力。但在一方主张私章不真实时，应由主张合同成立的一方证明该枚私章为对方所有且为对方所为。

7. 假公章

现实中，有些公司的法定代表人刻制多枚公章，订立合同时故意加盖没有备案的公章或者假公章，发生纠纷时，否认公章真实性。确定此类合同是否成立，应依据《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》第41条处理：

“41.【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”

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