刑罚裁量的情节需要考虑很多因素，比如累犯、自首、坦白、立功等等，而累犯和再犯是刑法中两个相似的概念，许多朋友都分不清， 律师对话第393期邀请到北京德恒（长沙）律师事务所黄实之律师为大家分析解答累犯与再犯有什么区别的问题，接下来，黄实之律师将通过真实案例为大家解析相关法律问题。

案例一（最高人民法院刑事审判指导案例第122号）

1998年3月甲女因盗窃罪被判处有有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元（未规定执行期限，亦未执行）。1999年4月15日刑满释放，因涉嫌盗窃罪于2000年6月16日被检察机关批准逮捕。经法院审理查明：甲女于2000年5月20日12时许，在北京动物园售票处前，乘被害人乙男不备之机，从乙男左裤兜内窃得人民币1100元，后被抓获。

问题1：主刑执行完毕附加刑罚金未执行前又犯新罪，是否构成累犯？

案例二（最高人民法院刑事审判指导案例第273号）

1998年3月，丙和丁在龙井市开山屯镇光新村盗窃一头耕牛，价值人民币2500元，销赃后二人挥霍。1998年9月，丙伙同他人（已死亡），在龙井市开山屯镇济东村盗窃一头耕牛，价值人民币1200元，并将耕牛屠宰后食用。2003年8月8日，丙和丁又在龙井市东盛涌镇长南村附近盗窃4头耕牛，共计价值人民币6800元，销赃时被公安人员抓获。

问题2：丙是否构成累犯？

一、累犯的沿革与司法认定

我国历史悠久，刑事司法制度源远流长，先秦时期《尚书·舜典》中就有“眚灾肆赦，怙终贼刑”的记载，这被我国刑法史学界奉为“累犯”制度的肇始。

我国《刑法》第65条、第66条规定的“累犯”是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的或者危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的刑罚制度。

可见，我国现行刑法上的“累犯”有两种：一种为：“一般累犯”，前犯与后犯有时间上的限制，即5年以内（第65条）；另一种称之为：“特别累犯”，前、后犯无时间限制，法律对犯罪类型作出了特别规定（第66条）。

与“累犯”密切联系的是所谓的“再犯”制度。“再犯”原为通俗用语，根据商务印书馆《商务国际现代汉语词典》的解释：“再犯”就是“再次犯罪或犯错误”的意思。1997年《刑法》在吸收了原1990年《全国人大常委会关于禁毒的决定》第11条第2款的规定后在该法第356条中规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，该法条中的“又犯”，因“又”与“再”汉语言文义相同、相通，因此此处“又犯”实际指的就是“再犯”。因此本律师认为，“再犯”这一通俗用语已经规范化、特定化，成为我国刑法一个重要的刑罚制度。

二、累犯与再犯的联系与区别

（一）累犯的构成要件

1.一般累犯的构成条件：

（1）主观要件：前罪和后罪均为故意犯罪；

（2）犯罪主体责任年龄要件：前、后犯均必须年满18周岁；

（3）刑度条件：前、后犯均为有期徒刑以上刑罚，需要说明的是，这里的“有期徒刑以上刑罚”指的是：“宣告刑”；

（4）时空条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的五年之内。一般认为“刑罚执行完毕”是指的主刑执行完毕，不包括附加刑在内。判处缓刑意味着主刑实际有条件的未执行，因此一般也认为缓刑考验期期满后又犯罪的，不构成累犯，但属于再犯。

2.特别累犯的构成条件：

前罪与后罪均为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的特殊类型，犯罪类型可交叉；

主观要件：前罪与后罪均为故意犯罪；

刑度条件：前罪被判处刑罚和后罪应当判处的刑罚种类及轻重不受限制；

后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的任何时候，不受前后两罪相隔时间长短的限制。

（二）特别再犯的构成要件

前罪与后罪必须均为《刑法》第六章第七节规定的毒品犯罪；其中前罪只能是走私、贩卖、运输、制造毒品罪（第347条）、非法持有毒品罪（第348条）两种特定的犯罪，后罪则可以是《刑法》第六章第七节规定的所有涉毒品类的犯罪；

前罪被判处的刑罚与后罪应判处的刑罚种类及轻重不受限制；

前罪的刑罚执行完毕或赦免后，在任何时间再犯毒品犯罪，都构成毒品犯罪的再犯；

(三)一般累犯、特别累犯、再犯、特别再犯的联系与区别

图注：重叠部分用英文字母“O”表示，“O”是英语“Overlap of articles of law”（法条竞合）的英文缩写；

一般而言，累犯、特别累犯与再犯、特别再犯既有联系又有区别。诚如图示-1所示，我国刑法上的“一般累犯”、“特别累犯”都属于“再犯”，而“一般累犯”又与“再犯”中的毒品“特别再犯”的部分构成条件相交叉，学理上、实务中容易产生法律适用上的冲突与矛盾，需要立法专门加以解决。而“一般累犯”、“特别累犯”在刑法适用上泾渭分明，一般不会出现法律适用上的冲突。

三、一般累犯、特别累犯、再犯、特别再犯的处罚与法律适用冲突

由于立法的原因，“特别再犯”与“一般累犯”在构成条件上有重叠，而我国《刑法》总则部分并没有直接规定法律适用的方法和条件，这就给刑事司法带来了挑战。根据2000年4月4日最高人民法院颁布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《南宁会议纪要》）看，当时最高人民法院结合全国毒品案件审判实践释法主张：“对依法同时构成毒品特别再犯与一般累犯的被告人，一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引《刑法》关于累犯的条款”，即“特别法优于普通法”的处断原则。而到了2008年12月1日最高人民法院在辽宁省大连市再次组织全国部分法院召开了有关毒品犯罪案件工作座谈会，该座谈会后向全国法院发布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》），该《纪要》中修正了原2000年《南宁会议纪要》的精神，将“一般累犯”与“特别再犯”的适用修订为：“同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”（择一重罪论处）。

一般而言，特别再犯和一般累犯都产生“从重处罚”的法律后果，但特别再犯的前、后罪有特殊要求：前罪仅限于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的两个罪名，五种犯罪情形，后罪的范围是刑法分则第六章第七节规定的所有涉毒品类的犯罪。此外，对后罪的发生时间，前、后罪的刑度都没有要求，这与特别累犯非常相似。被告人同时构成一般累犯和特别再犯的，原则上特别再犯规定为“特别法”，根据“特别法优先于普通法”的基本法理，当然优先适用特别法的规定，即《刑法》第356条有关于毒品“特别再犯”的从重处罚的规定。但如果要对特别再犯宣告缓刑、假释的，仍然应当受到《刑法》第74条、第81条第2款的限制，对同时构成一般累犯和特别再犯的被告人，不应适用缓刑和假释，此时应在一般累犯和特别再犯规定之间选择适用累犯的规定，以确保“罪责刑相适应”。

从前述最高人民法院关于处理“一般累犯”与“特别再犯”的法律适用方法来看，有一个思想转变的过程。2000年的《南宁会议纪要》遵循的是“一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引《刑法》关于累犯的条款”的方法，而到了2008年的《大连会议纪要》时则遵循了“同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”的方法。可见，最高人民法院组织的最新“释法”其实就是遵循的刑法学界长期以来处理“法条竞合”现象的基本方法，即认为“一般累犯”与“特别再犯”是一种特殊的法条竞合的关系。即，一般累犯是一般规定，毒品特别再犯是特殊规定，按照学理上法条竞合适用的原则，通常情况下，毒品特别再犯规定应当优先于累犯一般规定的适用。但当由于一般累犯限制条件较为严苛、法律适用效果积重，不仅要从重处罚，而且不得适用缓刑和假释，换言之，一般累犯属于“重法”，这样以来，在行为人构成一般累犯的同时也构成毒品特别再犯的，只能按“择一重罪论处”的方法以累犯论处。只有在不符合累犯条件但符合毒品特别再犯的情况下，才按毒品特别再犯论处。

即，如下图所示。

四、累犯、特别再犯的处罚与判案分析

（一）累犯、特别再犯的处罚；

我国《刑法》总则第65条、第66条、第74条、第81条以及分则第356条明确规定：“累犯应当从重处罚”、“又犯本节规定之罪的，从重处罚”、“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”、“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。

（二）指导案例的启示；

1.累犯认定中的“刑罚”仅指“主刑”，不包含“附加刑”！

案例一中，最高人民法院分析认为，累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。我国刑法上有一般累犯和特别累犯之分。根据《刑法》第65条的规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的构成除必须具备“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯”这一时间条件和前后罪都是故意犯罪这一主观条件外，还必须具备前罪被判处刑罚与后罪应当判处的刑罚都是“有期徒刑以上刑罚”这一刑种条件。没有这一条件或者具备这一条件而该刑罚未执行完毕者，均不能构成累犯。因此《刑法》第65条规定的“刑罚”应当理解为是指“有期徒刑以上刑罚”，不能扩大理解为包括“主刑和附加刑”。本案中，被告人甲女因犯盗窃罪于1998年3月被人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元，在有期徒刑执行完毕以后，附加刑未执行以前，又于2000年5月犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，符合《刑法》规定的累犯构成条件，应当认定为累犯。

2.追诉时效与累犯叠加适用时，应考虑案件具体情况，不符合法定期限要件时不能认定为“累犯”！

案例二中，被告人丙受到指控的盗窃犯罪有两笔,其中，第一笔盗窃实施于1998年3月，距其刑满释放不足两年；第二笔盗窃实施于2003年8月，距其刑满释放已满六年。如果第一笔盗窃行为未过追诉时效期限，因该笔盗窃行为依法应当判处有期徒刑，被告人丙将毫无疑问构成累犯。本案的特殊性就在于被告人丙第一笔盗窃行为已经超过了法律规定的追诉时效期限，依法不应再追究其盗窃行为的刑事责任，在此情形下，能否认定被告人丙构成累犯呢？最高人民法院分析认为，累犯是刑法基于再次犯罪行为及改造需要对犯罪人作出的更为严重的否定评价。它不同于犯罪学上的累犯，不仅仅是一单纯的身份概念，而是犯罪人与犯罪行为的统一体，其中，犯罪行为更为刑法所关注。因为累犯作为一项量刑制度，是针对需要依法裁量决定刑罚的具体犯罪行为而言的，“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”，既是构成累犯的基本条件，也是累犯“应当从重处罚”的法律后果必要的载体。因此，刑法规定的“应当判处有期徒刑以上之罪”必须是依法应当予以追究刑事责任之罪，否则，累犯法律制度将无从适用，从重处罚也将无从落实。被告人丙刑满释放后所实施的第一笔盗窃行为，由于已经过了追诉时效期限，依法不应再追究其刑事责任，不能认定为：“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”；第二笔盗窃行为是在刑罚执行完毕五年以后所实施的，也不符合累犯的法定期限的要件，因此原审法院认定被告人丙不构成累犯是正确的。

事实上，本律师认为，2010年9月13日最高人民法院颁布并实施的《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发[2010]36号）第三部分“常见量刑情节的适用”一章中第12点规定了“有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下”，这里的“前科劣迹”就是学理上的“一般再犯”，也比照“特别再犯从重处罚”的原则增加基准法定刑的基点10%以下，因此从某种意义上说，一般再犯也会从重处罚，只是刑量幅度稍小罢了。

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