长春找代理刑辩律师微信咨询，判例刑法学读书笔记

前 言

2020年12月2日，北大法宝学堂“刑辩一年级”公益云讲座第十三期顺利举行。本次讲座的主讲人是南京大学法学院副教授徐凌波，由盈科北京刑事实务研究中心主任艾静担任主持。本场讲座由北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂共同主办。

主持人：艾静

大家好，欢迎来到北大法宝学堂“刑辩一年级”刑法基础课程的第十三期——刑行交叉案件的实务判断，我是北京盈科律师事务所的艾静律师。今天是已经是刑法基础课的最后一讲了，从金秋九月开课，到料峭冬季，“刑辩一年级”已经陪伴大家走过了整整一个季度。相信今天这最后一颗也能给我们这一系列的课程画上圆满的句号。在今天这一次压轴课程中，我们邀请到了来自南京大学法学院的徐凌波副教授。徐教授毕业于北京大学法学院，获得刑法学博士学位，后来又在德国的维尔茨堡大学深造并获得该校的博士学位，她在《中外法学》、《法学家》、《比较法研究》等法学核心期刊上发表论文数十篇，可以说在刑法学领域造诣匪浅、著作等身。今天，徐教授讲结合实践中的热点案例，以刑法教义学基本原来为指导，系统为大家整理和分析刑行交叉案件在实务判断中的难点与重点。话不多说，接下来就把话筒交给我们的徐教授，让我们搬好板凳认真聆听。

主讲人：徐凌波

各位在线的朋友们，大家晚上好。首先非常感谢北京盈科律师事务所和北大法宝学堂给我这么一次分享和交流的机会，也非常感谢北京大学法学院江溯老师辛苦的组织工作，感谢艾主任刚才对我的介绍。今天是“刑辩一年级”刑法基础课的最后一讲，我的题目是关于刑行交叉案件中的实务判断。关于这个题目，其实学界有许多比我更有发言资格的青年学者，我在准备这次讲课的过程中也充分学习了他们之前的研究成果，在此基础上，对于理论上可能讨论比较多的行政犯罪案件我个人会有一些不同的观点，希望能借此机会和各位同学交流和讨论。

1 行政犯罪的双重违法性

关于一般行政违法行为和行政犯罪之间的区别问题一直是行政犯罪理论的热点，我国的理论一向认为行政犯罪同时具有刑事违法性与行政违法性，而一般行政违法行为则只具有行政违法性吗，两者区别的关键其实就在于如何阐明这种刑事违法性。而理论上为了阐明这种刑事违法性，又相继引入了比如日本的违法一元论、违法多元论以及违法相对论的争论，以及德国刑法理论上关于质的区别说、量的区别说以及质量区别说的争论。这些理论上的争议不是我们本次讲座的重点，因此我只是想简单谈一谈我对于这个问题的看法。首先，质的区别说和量的区别说是一个立法论上的问题，我们究竟能否将某种违反行政法规的行为上升为犯罪，其中质的区别要考虑的是这个行为是否侵害了法益，而量的区别要考虑的则是法益侵害程度。在把该行为犯罪化的过程中，既要考虑该行为是否侵害了法益，又要考虑法益侵害程度是否达到了需要动用刑罚这种最后、最严厉的制裁手段进行制裁的程度，就有了所谓的质量区别说。从解释论的角度来看，所有被刑法规定为犯罪的行为，其实都已经通过了这样一个质和量的标准的审查，此时，在解释论上适用它要严格坚持罪刑法定原则，立足于构成要件，而不是在构成要件之外另去寻找一个质和量的标准。对于行政犯罪来说，其实首要的仍然也是结合构成要件来判断法益侵害。

2 认真对待构成要件

首先，我要说的是在罪刑法定原则下的第一个问题，即要认真对待构成要件。在这里我想讲的是两个在理论界和实务界讨论比较多的案件。

【案例1】行为人通过以打工或出境旅游的名义去申请旅游签证，组织他人到国外进行乞讨。

该案中可能涉及到两个罪名，第一个是组织乞讨。但是我在我国，关于组织乞讨的罪名仅限于残疾人和未成年人进行乞讨，对于组织正常、健康的成年人进行乞讨的行为并不在我国刑法的规制范围内。第二个是偷越国边境罪，当然这个罪名的成立在理论上有很多关于行政许可效力的讨论，通常理论上会讨论一个以违法的、法所不允许方式去申请这样一个在刑事上还未被撤销的行政许可，是否可以阻却犯罪。这样一个行政许可的有效性和合法性之间关系的问题，在行政犯罪中当然是一个非常重要的一般性的理论问题，但是就这个案件的辩护来说，我个人觉得有一种“杀鸡焉用牛刀”的感觉。因为，在涉及到组织他人偷越国边境罪，我们首先在构成要件上面临的第一个问题是，在我们国家组织他人偷越国边境罪的“国边境”是否包括了他国的国边境。因为我们通常说的签证其实是外国大使馆或外事部门签发的允许我国公民进入他国的证件，所以即便我们是以违法手段取得了他国的入境签证，即便其无效，也仅仅只是非法进入他国国境的行为，要成立组织他人偷越国边境罪，我们在构成要件层面要讨论的第一个问题是，我们国家组织偷越国边境罪是不是要扩展地去保护他国的国境管理制度，而在这点上很显然是不够的。我们虽然可以在理论上去一般地讨论行政许可的有效性，但是对于实务判断来说很重要的一点是，在有明确的法条根据可以去解决的场合，还是要立足于该罪名的构成要件进行判断。

【案例2】行为人在制售豆芽的过程中，为了使豆芽更好看而使用一些未被食品添加剂名录所包含的化学物质。

在实践上，该类案例通常会以刑法上的生产、销售有毒有害食品罪对它进行定罪处罚。但是后来实践中慢慢也发现了其中的问题，认为以该罪认定还是不太合适，包括最高司法机关也在考虑是否能够仅仅因为这些物质没有被视频添加剂名录所包含就把其认定为生产、销售有毒有害食品的行为。

在2015年，辽宁省葫芦岛市连山区人民法院的判决也经常被引用：本院认为，被告人郭某、鲁某虽在生产绿豆芽的过程中使用了非食品原料并予以销售，但没有证据证明二被告人在豆芽上喷洒“速长王”后所检测出的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质对人体能造成何种危害，该三种物质的安全性亦尚不清楚，故二被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

这个判决虽然最终否定了这样一种制售毒豆芽的行为构成犯罪，但是它的理由是认为被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。由于无法在构成要件中找到一个点，于是诉诸了我国刑法第13条但书的规定。但是这样一个出罪事由其实是个一般性条款，那是否有一个更加具体、明确的法条依据来排除这类行为符合该罪的构成要件呢？这里涉及到的最主要的构成要件可以看到《刑法》第144条的规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。这里的一个关键就是“有毒有害的非食品原料”。这个词就包含了两个要件：第一，它必须是非食品原料。第二，它必须有毒有害。

那这里就会有两个问题：第一，什么是非食品原料？第二，什么叫做有毒有害？在2013年食品安全犯罪的一个司法解释中有这样一条：在食品加工、销售、运输、贮存的过程中有违反食品安全标准，超限量或超范围滥用食品添加剂，足已造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪来进行定罪处罚。这条规定其实延续了实践中的做法，即涉及到食品添加剂的场合，如果这种添加剂是食品添加剂名录中允许的，但是超标或超范围使用，这时候通常只定生产、销售不符合安全标准的食品罪。而如果行为人所添加的是自始没有被纳入食品添加剂名录中的物质时，此时构成的就是生产、销售有毒有害食品罪。通过这样一种界分，使得我们在解释上将143条和144条形成了一种人为的互斥关系。但是这其实并不符合143条和144条的字面意思，因为有毒有害的食品必然也属于不符合安全标准的食品。另一方面看，是否只要添加了食品添加剂名录上没有的物质，就当然属于有毒有害食品呢？其实这种理解严格地来说也不符合有毒有害的非食品原料的含义。

这里首先涉及到对非食品原料的理解，在解释上来说，至少可以有两种看法，第一种认为非食品原料是指禁止添加进视频中的物质，另一种观点则是认为所有食品添加剂都是非食品原料。现行的2013年司法解释中所采取的以是否被食品添加剂名录包含来界分143条和144条的解释究竟采取的是哪一种理解呢？其实从字面上是不太明确的，但无论以哪一种观点，这种界分方法都是存在问题的。当我们以第一种观点去理解时，有毒有害性没有单独判断。但即便采取第二种理解，则存在将形式上的禁止使用视同为有毒有害的问题。我们可以看到，其实不管采取哪种理解，可能在解释中都会存在问题。其实从我国《食品安全法》第150条对于食品和食品添加剂的规定来看，采取第二种理解是更符合规定的。《食品安全法》第150条规定了，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。而食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。从该条规定来看，至少食品安全法是严格区分了食品和食品安全法的概念，所以我们可以采取第二种理解。但是在这个概念的基础上，我们需要考虑的是有毒有害的概念能否简单等同于被食品添加剂名录所禁止。我们在食物的判断中，特别需要注意的一点是在法条的构成要件中，立法者原本规定了一个相对更加有弹性、灵活的要素，比如有毒有害，需要法官进行实质判断，但是在通过一系列解释，用行政规范标准对于这样一个实质上有毒有害的要件作出的泛形式化处理，是在我们司法实践中特别需要警惕的可能导致罪名过度扩张的情况。

3 构成要件的体系性约束

前面我们说到，比如生产、销售有毒有害食品罪这一罪名在法条中所规定的有毒有害的要件是有一定裁量空间的，刑法可以作出一个独立的实质解释时，我们不能过于依赖行政性标准。但是与此同时，我们还会看到另一种情况，即刑事立法上明确规定了一种概念上的行政从属性，在这种场合我们再去要求刑法应该作一种独立实质的解释就有可能导致和法条背后的立法者原意的冲突。此时，我个人的观点是，与其在对具有行政从属性的概念进行争辩，我们不如转而去通过其他要件出罪，这也就是我所说的构成要件的体系性约束。任何罪名成立的条件都不止有一个，我们在无法通过这个要素进行出罪时可以转而诉诸其他要素进行可罚性的排除，而不只是关注这个要素本身，过度关注可能会导致这个要素在概念解释上会有问题。

这种行政从属性的例子最典型的就是《刑法》第141条的生产、销售假药罪。当然，刑法修正案（十一）草案中已经要把第141条的第2款删去了，所以趁该修正案还没出来之前，我再拿它举一个例子。生产、销售假药罪从立法上的严格角度来看，我国97《刑法》虽然规定了第141条第2款这样的严格的行政从属性，即要求我们要根据《药品管理法》当时的第48条的界定去认定假药，但与此同时，在97《刑法》最初的版本中第141条是一个具体危险犯，它要求我们虽然要按《药品管理法》去认定假药，但是同时生产、销售假药的行为必须产生具体危险，这样就给了法官在具体个案中单独判断危险的空间。

但是，在2008年三鹿奶粉事件发生后，出于整个社会对食品、药品安全的广泛担忧，我国也相应收紧了食品和药品的监管政策，在行政规定上包括比如将婴幼儿奶粉在内的具有特殊医学用途的食品作为药品来监管的一系列政策性措施。而在刑法上，最主要的体现就是在刑法修正案（八）之中，把生产、销售假药罪修改为了抽象危险犯，但与此同时又保留了第2款行政从属性的要求，从而在本罪的成立条件上发生了比较激进的形式化，而这种形式化放在当时的立法背景下其实是广泛存在的。比如，在2010年时我们有一个关于地沟油犯罪的意见，该意见中也有非常形式化的倾向，它规定只需要看行为人在制售食用油的过程中是否使用了病死的猪肉或者回收油，就可以认定其成立生产、销售有毒有害食品罪，而不会再去另行对于这样制售出来的食用油是否真的含有对人体有害的物质以及剂量进行实质性判断，这也是放在当时背景下的产物。作这种形式化的考察，其实在当然大致可以理解为一系列刺激了公众食品药品安全的事件发生后，立法者在公众的安全利益和对于食品药品生产者的自由利益进行权衡后得出的结论，即公众的安全利益应该优先。但是，通过把很多食品犯罪和药品犯罪作泛形式化处理的这种扩大解释方式，同时也相应限制了食品药品生产者和销售者一定的自由，而这种限制其实就为后来的陆勇案埋下了伏笔。

当然，陆勇案不需要我再去过多的介绍。非常常见的一个解释是，陆勇所代购的假药是用来救人的，并没有造成对人身体健康的损害，因此不能把它判定为是刑法意义上的假药。这样的观点其实具体包括了两个方面的内容：第一点就是刑法上的假药不等于行政法规定上的假药，也就是说刑法要作出独立、实质的解释，第二点就是生产、销售假药罪的成立应当以假药会造成具体的损害健康的危险为前提。这两个观点当然都非常符合我们朴素的正义观念和法感情，甚至符合刑法在行政犯罪中的一般理论，也就是刑法上的刑事违法性应当作出独立判断，但是却和141条的字面意思存在冲突。首先，第141条第2款已经明确规定了行政从属性，要求根据《药品管理法》当时第48条的规定来界定假药，我们在这种情况下仍然要进行独立的、实质的刑法的解释，就不能绕过该条款。当然，其实最合理的办法是我们在2019年时对于《药品管理法》进行的修改。我们可以看到，在2019年之后，《药品管理法》其实对假药和劣药的范围进行了大幅度调整，按照这种调整，像陆勇这种未经许可进口药品的行为已经被调整出了假药的范围，把它作为劣药来处理。这样一种调整其实就可以把陆勇的行为直接排除在刑法的规制范围内。关于第二点，从生产、销售假药罪的成立到底是否要求假药造成具体危害健康的危险来看，从立法的严格角度来说，97《刑法》是将其规定为具体危险犯的，我们是在修八时将其修改为了抽象危险犯，删去了原本148条足以危害人体健康的要求，如果再通过解释将其加进来，就不符合立法者当时作出这种修正的立法意图。

但是，即便我们在承认它确实是行政法意义上的假药的前提下，是否就一定会得出入罪的结论呢？这里给大家提供一个另外的可能思路，这也是我个人一直在考虑的一个解释方法。首先，即便生产销售假药罪是一个抽象危险犯，它也仍然是由多个构成要件要素组成的，所以，即便在肯定了它是假药后，我们仍然可以试图通过对其他构成要件要素的解释将其出罪。这里一个最有可能的解释思路是关于伪劣产品的，这个思路是这样的：因为本章罪名的标题是生产、销售伪劣商品罪，因此伪劣商品是本章罪名成立所共同要符合的条件。什么叫做伪劣产品？在通常被认为是基础罪名的第140条中，对于生产、销售伪劣产品罪是这样定义的：在生产、销售的过程中，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品。通常，我们会把伪劣产品等同于产品质量法上的不合格产品，事实上不是的。所谓的生产、销售伪劣产品是以不合格产品冒充合格产品，不是简单的生产、销售。换言之，刑法分则第三章第一节所要规制的并不是普通的销售行为，而是诈欺性质的销售行为，这种诈欺性质其实适用于本节所有的罪。而在陆勇案中，确实其未经许可进口了印度的仿制药，属于《药品管理法》意义的假药，但是其行为并无诈欺性质，因为它告诉了其病友药品的购入渠道，此时就不是诈欺性质的销售行为。可能会有人有疑问：我们不是说即便消费者知假买假也能成立生产、销售伪劣商品罪吗？这其实是没有矛盾的。我们这里所说的消费者知假买假是指没有认识错误的情况下，而生产、销售伪劣产品并不要求对质量存在认识错误。反过来说，在欺骗行为这个要件中，生产、销售伪劣商品罪的成立其实是要求销售者实施了欺诈行为，而不要求消费者存在认识错误的。我们通过诈欺属性的排除，也仍然能非常妥善地将陆勇的行为作出罪处理。

我们在任何时候都应该要注意到，任何罪名都是一个完整构成要件的体系，并不是说行为符合某一要素就一定会被定罪，我们其实可以通过对于构成要件整体的体系性把握，通过在构成要件其他位置要素的解释来对行为进行处理，而不是把目光聚集到某一具体要素，否则就不是真正的体系性思考。

4 错误抗辩

在行政犯罪中，也经常出现认识错误的场合。相比于普通自然犯，行政犯中经常会出现行为人对于前置行政法律规定没有明确认识的情况。这种“不知法”的事实是否能发挥一种出罪效果以及如何发挥出罪效果，在理论上一直都比较有争议。在我国，争议的核心主要在于如何去理解刑法第15条犯罪故意的概念中，特别是对危害后果的认识，是否要求行为人认识到该行为具有社会危害性或是违法性。我国刑法理论上的主流观点还是延续了德日刑法的做法，就是区分构成要件认识和违法性认识，并且认为故意是对于实现客观构成要件事实的认识和意欲，因此只有构成要件认识错误才能排除故意，而违法性认识错误不能排除故意。在违法性认识错误的场合，只有当这种违法性认识错误是不可避免时，才能通过排除责任的方式出罪。相比于自然犯，在行政犯中可能更容易出现违法性认识错误的情况，主流观点虽然在一定程度上认识到行政犯具有一定的特殊性，但其也只是在一定放松对这样一种不可避免性要素的判断标准上的回应。

当然，在近年的理论上也出现了另外一种观点，即基于刑法第15条关于犯罪故意的定义，应该认为犯罪故意应当包含对行为社会危害性，也就是违法性本身的认识。因此，按照这一观点，我国法定的犯罪故意概念是包括了违法性认识的，相应的违法性认识错误就具有了排除犯罪故意的后果。

如果去对比德国关于行政犯罪的理论研究，我们会发现，第二种观点在德国专门研究行政犯罪的学者之中也是普遍存在的。主张通说的学者通常都是从自然犯角度出发来研究刑法总论上的问题，以自然犯为原型来提炼出一系列总则的一般理论，再适用于广泛存在于附属刑法中的行政犯时，往往会碰到许多障碍，其中有一个非常重要的体现就是在错误论的领域。在自然犯场合，我们就比较容易区分出对于构成要件事实认识错误和对于行为本身违反规范性的认识错误，但是专门去研究行政犯的学者就会具有不同的观点。在德国立法上，有时也会为了照顾行政犯的特定而在部分行政犯中单独设立认识错误的处理规则，在处理具体罪名时，当行为人对于前置行政法规存在认识错误时，让其具有一个排除故意的效果，它构成了总则中一般错误处理理论的例外，但该例外通常在附属刑法中，而附属刑法又是学界通常不太关注的内容，所以包括中国学者在学习德日理论时其实也没过多注意。

这样一种把行政犯和自然犯分别处理的方式，在我国并是不太恰当的一个最主要原因是，我国现行刑事立法就是一个大一统的立法模式，在这种模式下要对行政犯的认识错误作出专门的处理规则会有一定困难。当然，行政犯罪的一些特点在近两年的研究之中也是被逐渐意识到，比如张明楷老师在今年的文章中就提到要把像经济犯罪这种行政犯罪从刑法中分离出来，也要采取德日那种刑法典跟附属刑法并行的模式，但是在我国目前的立法模式下，要对行政犯罪中的认识错误作单独处理是比较困难的，因此还是要放在目前的框架下去解决。我认为在目前框架下，有一个办法是比较合理的，即在关于违法性认识不是故意的内容和违法性认识是故意的内容两种对立的观点之间，认为我们在目前维持构成要件错误和违法性错误相区分的框架下，我们可以把关于前置行政法规定认识错误从违法性认识错误中分离出来，放入构成要件错误之中去。这是一种相对比较折中的办法，它其实在法理上是可以解释的。国家有义务去公布一个明晰的构成要件，告诉国民哪些行为是禁止的，与此相对才存在国民的绝对知法义务。但是，在行政犯中，由于我们的构成要件常常采取相对或绝对的空白条款的立法基础下，它在构成要件上其实部分牺牲了法律规定的明确性和稳定性，此时公民的知法义务也应该作相对的松动。所以，我们把前置性行政法规的认识错误作为构成要件错误来处理，是有可能的，即我们仍然认为违法性认识不是故意的内容，但是对于前置性行政法规的认识是构成要件认识而不是违法性认识，这也就是第三种模式。

总体来说，我们现在对法规范的认识错误的处理上有三种模式：第一种是延续通说，主张违法性认识错误不排除故意，但是在不可避免的情况下可以排除责任；第二种是站在我国刑法第15条的定义上，主张没有必要区分构成要件错误和违法性认识错误，两者都是故意的内容，相应的违法性认识错误就可以排除故意；第三种是认为违法性认识错误不能排除故意，只能排除责任，但是我们可以将前置行政法规范的认识错误作为构成要件错误来处理。当然，这种错误的抗辩只能作为一个补充，客观判断还是要先于主观判断，所以我们通常还是要强调的是，只有在穷尽了各种关于客观要素的讨论后，才能补充性地去讨论是否要通过主观去出罪。

以上就是我本次讲座的内容，非常感谢各位同学的聆听。

主持人：艾静

好的，感谢徐老师的分享。今天徐老师的课程都是干货和精华，正好今天时间还比较充裕，也借此机会多向您请教一下。我觉得您在刚才分享的后两个部分特别具有实操性和技巧性，也是我们刑辩律师应当去格外认真掌握的精华部分，那么从违法性认识不能排除故意但是可以排除责任的角度出发，您能否再给我们分享一两个比较具体的案例，来帮助大家理解这样的理论呢？

主讲人：徐凌波

好的，我刚才可能更多地把问题集中在了理论上，其实关于违法性认识错误的经典案例，有比如天津赵春华非法持有枪支案。在本案中，被告人是经营射击摊位的老太太，在当时按照《枪支管理法》的规定，枪口的动能比只要达到1.8焦耳就可以满足枪支的标准。该定义在客观上看，赵春华摊位的气枪是符合的，但是问题是赵春华并不能认识到行政法规上关于枪支法规的具体规定，一般人并不会将射击摊位的枪支作为我们日常理解到的枪支来理解。在这里主要涉及到的就是，赵春华并不能认识到这样一个行政前置性规定，这就是我们通常说到的对于前置性行政法规存在认识错误的情况。通常，我们会以一个事实错误和法律错误的区分方式去区分它，认识关于规范的认识都是违法性认识。按照刑法通行理论，认为犯罪故意这一概念通常只要求行为人认识到符合构成要件的事实就可以了，但是对于事实背后的规范是不需要有认识的。因此，在通说下，赵春华案中其客观上确实是持有了枪支管理法上规定的枪支，因此就符合了刑法上规定的非法持有枪支罪的客观构成要件。而在主观上，通常只需要认识到自己持有的是枪支，就符合该罪的主观构成要件，至于主观上没有认识到枪支管理法上有这样的规定是违法性认识，并不影响该罪的成立。

还有一个是关于河南农民去挖兰草的案例。该案中几个农民去山上挖兰花，但其并不知道该兰花是蕙兰，在我国珍稀植物名录上。本案中的农民客观上是去挖蕙兰，符合了非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的规定，但他们并不知道其在该名录上。因此，其没有办法形成对法秩序的明显的敌对意思。理论上，如果按照通说观点，即违法性认识不是故意的内容，就和刚才赵春华案中的分析是一样的。反过来说，如果按照第二种观点，即违法性认识是故意的内容，在该案中行为人没有认识到前置行政法规时，就不具有违法性认识，因此排除故意。如果按照第三种观点，即违法性认识不是故意的内容，但对前置行政法的认识不属于违法性认识，此时可以按照构成要件错误排除故意。

主持人：艾静

非常感谢徐教授刚才对两个案例的深入分析，对我来说，虽然办理这类行政和刑事交叉的案件还是比较少的，但是听了今天徐教授的讲解，还是非常有收获的。我突然想起之前也在媒体上看到另外一个案例，是关于刚毕业的大学生饲养鹦鹉的案例，他饲养的鹦鹉刚好可以配对，因此繁殖了一些后代，该大学生就把生出的鹦鹉拿去市场卖了，结果被查获，并按照出售濒危野生动物罪被判刑。徐教授能否对这样的案例再给我们进行一定的分析呢？

主讲人：徐凌波

好的，本案和刚才的兰草案其实是类似的，也就是说我国关于濒危野生动物也是有相应行政法规范的，此时就会涉及到行政犯罪的典型特征，即除了在刑法上有规定，在行政法上也有相应规定。当行为人无法具体认识到其购买或出售的鸟的种类属于濒危野生动物保护名录中的动物时，此时该名录就构成了一个前置行政法规范，只有被纳入名录中的动物才会被禁止捕杀、出售或购买。当行为人对其属于保护名录完全没有认识时，是有可能把其作为一种对于行政法前置法规认识错误，从而排除相应犯罪中的构成要件故意的。

主持人：艾静

好的，非常感谢。刚才说到的案例，从大学生是否对其所饲养和繁育的鹦鹉有没有品类上的认知，是决定其是否具有违法性认识的抗辩要点，这是一个非常基础的事实。我还想起另一个案例，有一个花木爱好者，把公园栽种的稀有且名贵的松树偷走了，当时该松树的价值被认定为较高，且行为人有清楚的认识，因此对其进行了定罪处理。这让我联想到前些年比较热的天价葡萄案，这些案例跟徐老师刚才说到的案例可能还有不一样的地方，可能和徐老师今天分享的违法性认识在责任层面能否进行抗辩是有一定关联性的。那么我想再请问徐老师，关于构成要件体系性约束方面还有没有比较有意思的案例来给大家分享一下呢？

主讲人：徐凌波

好的，首先我想对您刚才说到的天价葡萄案进行一个回应。该案和我们今天说到的关于行政犯罪特别是前置行政法规的认识错误都涉及到能否出罪的问题，但是两者还是存在一区别，特别是这个问题在我国还具有一定特殊性，因为我国的犯罪是有定量因素的。其实天价葡萄案最主要的是在罪量问题上，我们是否需要行为人对其有认识，相应的由于考虑到构成要件对故意的规制机能，这个问题其实是关于罪量在整个犯罪论体系中处于何种位置的考虑。如果我们将罪量作为构成要件来理解，那么行为人的故意就要及于该罪量，当对于这种罪量要素没有认识时，就应该排除故意。与此同时，如果我们将其作为客观处罚条件，从而并不要求行为人对其有认识的话，此时只要看该对象客观上的价值就可以进行相应的处理。最后司法实践其实作了比较折中的处理，以市场价进行估值，从而把量的要素降到了比较合理的范围内。

关于构成要件的体系性约束，其实不仅只是一个行政犯罪特有的问题，甚至在所有罪名成立的情况下其实都会有相应的问题。比如说，最典型的就是在诈骗罪中，我们也会碰到类似的问题。比如之前讨论非常多的错误汇款的案件，理论上经常讨论到的是，行为人突然发现账户多了一笔钱，也知道不是自己的，但是把该笔钱取出来了，这种行为能否构成相应犯罪尤其是诈骗罪呢？在理论上，该问题经常被归结为占有的问题，采取事实占有的观点认为，这些现金还在银行账户上，就属于银行占有，因此行为人去取钱就构成对银行的欺骗。另一种观点采取的是存款名义人占有说，认为当持卡人基于对银行存款债权随时取出的可能性，其相应地也拥有了对这笔错误汇款的占有，因此就会把取款的行为理解为侵占。理论上经常会把这个问题放在占有中讨论，但我们从整体的诈骗罪构成要件角度来说，这些试图去排除诈骗罪可罚性的观点并不需要去否认占有，我们仍然可以认为该汇款的占有是属于银行的，此时仍然可以否认诈骗罪的可罚性。如果没有这样一个体系性观点，我们就会把很多问题集中在占有之上，并且往往会导致对占有概念进行分裂的解释，此时裁判者往往会选取对其最有利的概念，事实上这种定义就没有任何意义了。相比于把问题集中要素上，还是把其分散到不同构成要件中去解释会更为合理。

主持人：艾静

好的，谢谢徐老师。刚才在您在讲解构成要件体系性约束时举到了陆勇案，也提到了刑法修正案（十一）草案中实际上对生产、销售假药罪条款进行了修订，能不能对该条款修订的具体内容、前后变化给我们进行讲解呢？

主讲人：徐凌波

好的，这其实也是我最近比较关注的问题。事实上，然陆勇案引发了国民对假药定义过款的担忧，从而引起的关于可罚性扩张的担忧，但如果我们从比较法角度来说，我国的规定其实是比较窄的。我国有关于假药和劣药的区分，尤其是经历了2019年《药品管理法》的修订后，假药的范围被缩小了，比如未经许可进口药品已经被作为劣药来处理了。但是从比较法角度来说，假药在许多国家的概念相比我国都是更宽的，比如在德国对于假药的规定，就包括了真药流入非法渠道的情况。在我国，假药通常要求有一个真实的、经过验证了的对人体的损害性，而德国则规定只要在安全性上可疑，就可以认定为假药。在2008年之后，我国的药品法、食品法等都有一个严格收缩的过程，即从具体危险犯变成了抽象危险犯后，其实是扩张了刑法的处罚范围，相应表现出了刑法对其的严厉打击态度，导致的后果就是陆勇案的出现。在陆勇案之后，政策又开始放松，但是从紧接的疫苗案中我们就会发现，在原来规定的假药和劣药的区分中，其定义不是非常科学，因此刑法修正案（十一）要在第141条后增加一个条款，大概的罪名是类似于妨害药品管理制度，其实针对的就是长春生物疫苗案件。该案中不能作为假药处理，只能作为劣药，但由于没有危险因此无法定罪，所以现在的刑法修正案（十一）一方面收紧了生产、销售假药罪的处罚范围，同时又增加了141条之二关于妨害药品管理制度的罪名，表明立法者已经认识到假药和劣药的二分无法妥善调节现实中的可罚性范围，需要有另一类行为把其单独包括。

主持人：艾静

非常感谢徐教授，刚才在听您分享关于比较法视野下行政法规和刑法立法关系时，我感觉思维和视角一下就被打开了。刚才徐教授通过德国一些立法情况跟我国进行了一些比较，从我国立法修订的角度来看实际上更多的是在司法需求层面上进行回应，实际上也体现了我国在刑事立法层面的技巧或方法。目前，在网络犯罪逐渐普遍化的情况下，整体刑法规制实际上越来越严格了，但是在具体条款修订上还是要根据具体的实际司法需求来回应和调整。非常感谢徐教授今晚的精彩分享，她从四个方面入手，把非常疑难复杂的问题以通俗易懂的方式给大家进行分享，当然也是非常具有专业性和理论性的，我也建议今天的小伙伴们能对这次课程进行反复听取、消化和吸收。当然，徐老师的重点和核心是从犯罪构成要件入手，我作为一个刑辩律师，对这部分的关注还是比较多。对于生产、销售假药罪的解读，实际上我们今天也是开了一个小灶，在一点上也是非常有意义的。对此类犯罪，我们目前的刑法规制也是从公众安全利益优先的角度出发，通过泛形式化的处理来限制生产、销售食品药品的范围。对于犯罪构成的体系性约束的错误抗辩实际上又让徐老师在讲解的基础上，通过对案例进行详实分析，给大家进行了深刻解读，也提出了一些有实际操作意义的辩护技巧。

今晚我们的主题课程就告一段落了，以“提升刑事辩护专业化水平，助力我国刑辩事业发展”为宗旨的“刑辩一年级”系列课程，实际在今天就已经圆满收官了，北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂在本次系列课程的设置、安排和组织上都付出了辛勤的努力。首先我们选出了实务界非常关注的十三个刑法基础问题，以及十三个刑事诉讼法基础问题，然后联系徐老师等国内比较知名的中青年学者进行约课，再由我们盈科律师事务所资深的律师进行主持。希望大家继续关注北大法宝学堂的各类课程，在法学之路上能够有所进步，拥有梦想，获得成就。好了，我们今晚的课程就到这里，期待我们下次再见。

详情请关注微信公众号【法宝头条】点击专栏即可扫码进入直播间哦~

本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表法宝学堂和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。