法律法规

问:基金托管人的职责是什么?

答:《中华人民共和国证券投资基金法》第三十六条对基金托管人应当履行的职责进行了明确规定:

　　(一)安全保管基金财产;

　　(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;

　　(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;

　　(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

　　(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;

　　(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;

　　(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;

　　(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;

　　(九)按照规定召集基金份额持有人大会;

　　(十)按照规定监督基金管理人的投资运作;

(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

案件事实

开资料显示，涉案基金中航工业园基金成立于2015年11月19日，基金管理人为南京中乾融投，法人代表为于明涛，预期募集规模6000万元，投资项目归属江苏中航精工机械有限公司，履行托管人义务的公司为太平洋证券，该基金实际成立规模为5760万元，基金持有人共21位。

根据基金合同，中航工业园基金存续期限为10+2个月，合同期满前1个月，经投资人、管理人及保管人协商一致可签订书面的延期协议。该基金按投资金额分级，预期年化收益率为10.2%（认购金额大于100万元并小于300万元）和10.8%（认购金额大于或等于300万元）。

然而，在基金合同到期之后，南京中乾融投发布多次延期兑付公告，主要原因是项目方工期影响，目前，所有投资者的投资款项至今仍未全部追回。与此同时，公司实际控制人神秘失联，电话无人接听，《国际金融报》记者根据工商注册地址也找不到其实际办公场所。

案件起诉

投资者以违约为由提起诉讼。南京市建邺区人民法院认为，管理人方面，南京中乾融投未履行管理人义务，致使投资者不能收回本金及利息，对此承担相应违约责任，应向投资者返还本金并支付利息。托管人方面，托管人太平洋证券虽然尽到了开设账户、根据管理人划款指令等相应主要职责，但管理人被取消私募资质，而后也未能选任新的基金管理人，在基金合同已出现约定的终止情形下，太平洋证券应监督查询管理人对基金财产的投资运作，并有权要求其改正；合同一方当事人、托管人太平洋证券对管理人未完全履行风控措施并不知情，对项目方公司破产之事实也不知情，其行为对投资者的损失及损失的扩大存在关联性，太平洋证券负有一定的责任。据此酌定太平洋证券作为托管人对投资人基金财产的实际损失部分，承担15%的补充赔偿责任。目前，太平洋证券提起了上诉。

相关分析

托管人的监督权力性质和监督边界尚不明确，且激励机制较为僵化。“国际上托管人的监督性质分为形式监督和实质监督，前者只要求从表面上、形式上审核基金管理人投资行为是否符合基金契约和有关约定；后者则不仅要审查表面是否合法合规、还需探究行为背后隐藏的秘密，要对基金管理人的行为是否符合基金目的、符合忠实和注意义务进行审查和监督。我国立法并未明确托管人的监督职责究竟是形式上的还是实质上的，导致实践中对托管人监督范围的认识存在差别。”

在实践中，“投资不属于借贷，项目破产属于投资风险。”一方面，若管理人、托管人等机构切实履行好各自职责，这属于正常投资风险。另一方面，若基金管理人虚构项目或基金合同存在欺诈，对托管人而言，若托管人完全未做审核，可能违反了基本的尽责义务；若托管人按照合同做了形式审核，但无法界定其是否有真正做审核，因此很难判断其是否该承担主要责任。

由于在法律层面未对托管人的职责进行细化，故托管人职责和义务主要来源于基金合同和托管协议的相关约定。因此，托管人履职是否适当的主要标准应当是合同条款，只要托管人按照合同的约定履行职责通常即可免责。但在基金管理人失联频发的背景下，托管人仅按合同约定履职将无法充分保障投资者的利益，也不利于私募基金行业的稳定发展。对此，监管部门应当权衡各方利益，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不过分加重托管人的责任，使托管人和投资者形成有效的对接，共同推动风险事件的处置进程。