可以找律师事务所代理，民法典对隐名代理

引言:

隐名代理，指的是代理人虽未以被代理人名义为法律行为，但实际上有代理意思，且为第三人所明知，亦得发生代理之法律效果的制度1。而《民法典》第925条规定的隐名代理，似乎成了代理制度中的怪物。《民法典》总则编第七章已设专章就代理制度作出集中规定，那么隐名代理制度为何却要放置在《民法典》合同编“委托合同”一章之下？隐名代理是否真的与其他代理制度格格不入，隐名代理是否可能与《民法典》中的其他代理制度联立适用？笔者在此尝试立足于体系化视角，就上述问题作出回应，以求抛砖引玉。

一、隐名代理的历史沿革与制度定位

隐名代理并非代理的寻常形式，其最早出现在我国法律体系中缘于特定的历史背景。时过境迁，曾经的历史背景早已不复存在，但隐名代理制度却并未随之远去，而是在当今时代背景下又找到了自己新的价值。

隐名代理制度最早见于《合同法》第402条，其规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”隐名代理制度最初的立法目的是为了解决外贸经营权审批制下，外贸代理人依照当时有效的《关于对外贸易代理制的暂行规定》以自己名义对外签订进出口业务合同时承担风险过大的问题2。2004年7月，我国彻底取消了外贸经营权审批制，改为实行备案登记制。但是，隐名代理制度并未随之消亡。

对比《合同法》第402条与《民法通则》第63条第2款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”关于显名代理的规定不难看出，隐名代理与寻常的显名代理实际上仅仅存在形式上的区别，即在“代理人是否以被代理人名义为法律行为”这一代理的形式要件上有所不同3。通过梳理二者的构成要件可知，隐名代理不过是以“受托人以自己的名义”和“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”这两个构成要件共同替代了显名代理中“代理人以被代理人的名义”这一构成要件。同时，尽管《合同法》中的隐名代理制度也位于《合同法》分则“委托合同”一章之下，但这并未阻碍隐名代理制度在实践中的适用。实践中将《合同法》第402条与《民法通则》《合同法》中其他关于代理制度的条文共同援引适用的判例并不鲜见。尽管在意定代理领域，理论界早已较为普遍地认可了代理制度中的“分离原则”，即代理制度中的授权行为独立于基础法律关系（如委托合同）而存在4，但这种理论上的推导更多地像是一种书斋中的智力游戏，实践中还是理解为授权行为推定当事人之间存在默示的委托合同关系更为符合人们的经验生活5。更何况我国立法并不使用“意定代理”的表述，而是皆以“委托代理”代之。因此，在2004年之后的十几年中，隐名代理制度历久弥新、生生不息。

在《民法总则》编纂的过程中，隐名代理制度是否应当进入《民法总则》之中，曾一度引起了激烈的争论。隐名代理制度也曾实际进入了《民法总则》的数个草案之中。但是，在第十二届全国人大第五次会议审议《民法总则》时（即“过会时”），有意见提出，隐名代理在《民法典》合同编中规定即可。因此，最后通过的《民法总则》还是删除了隐名代理的规定6。应当说，隐名代理制度未能进入《民法总则》及之后的《民法典》总则编中，有一定的偶然因素。随后，在《民法典》合同编“委托合同”一章中，隐名代理制度大致以《合同法》402条的原貌呈现。

代理制度遵循显名原则，即代理人为被代理人实施法律行为时，须显示被代理人的名义。显名原则主要是为了保护第三人的利益，让第三人知悉究竟是谁在与其发生法律关系，是谁对其享有权利或承担义务7。因此，不论是采取显名代理的形式还是隐名代理的形式，只要能够让第三人知道行为人是在以被代理人的名义实施民事法律行为，即可在被代理人与第三人之间建立法律关系。从《民法典》的编排体例来看，总则编的代理制度群规范的是代理人和第三人之间进行法律行为的法律效力归属问题8，而合同编“委托合同”一章则基于合同的相对性原理主要规范委托合同的内部权利义务关系。因此，将隐名代理制度规定于总则编应当更符合《民法典》整体的编排体例。

隐名代理绝非一种多么神秘，或者多么特殊的制度，其制度定位就在于缓和显名代理在形式上的严苛性9。即使是从当初《合同法》第402条的立法目的来看，隐名代理制度也不过就是立法者为遵循各方当事人的真意而作出的一种努力罢了，这种努力在外贸经营权审批制离去后反而在更广阔的舞台上继续展现着价值。

二、隐名代理与其他代理制度的联立适用

前文已述，隐名代理制度未能进入《民法典》总则编，主要是偶然因素所致，而笔者认为这无疑是一种遗憾。隐名代理与显名代理一样，都是《民法典》总则编代理制度群中的重要组成部分10。当前《民法典》总则编代理制度群中的其他规定，基本都可以与隐名代理制度联立适用，笔者择其要者述之。

（一）隐名代理与法定代理、意定代理

《民法典》第163条将代理分为法定代理与意定代理，这是根据代理权的来源对代理进行的分类。由此可见，隐名代理与法定代理、意定代理规范的并非同一问题，即隐名代理关注代理行为的形式，而后两者关注的是代理权的来源，因此隐名代理与法定代理、意定代理之间都可以联立适用。当然，从当前《民法典》的语词表述和体例编排来看，法定代理与隐名代理的联立适用可能存在更大的阻碍，但在解释论层面应当如此理解。

笔者在此以意定代理中较为特殊的职务代理为例展开进一步分析。职务代理指的是，代理人根据其所担任的职务，对外实施民事法律行为的代理11，其核心特征在于代理人的代理权来源于被代理人赋予其的职务。实践中职务代理的典型情形可包括建设工程中项目经理对外实施的与项目有关的民事法律行为、采购员的采购行为、销售员的销售行为等12。然而在实践中，部分享有职务代理权的人对外实施与职务相关的民事法律行为时使用的却是自己的名义，此时就可能存在隐名代理制度适用的空间。

在“韩猛与田传续装饰装修合同纠纷”13一案中，一二审法院均同时适用了隐名代理制度和职务代理制度，并据此驳回了原告韩猛请求职务代理人田传续承担付款责任的诉讼请求。该案中，田传续系湖南某公司的徐州地区区域经理，负责湖南某公司徐州地区产品的招商及销售工作。韩猛作为承包方与田传续协商沟通湖南某公司专卖店门头装饰装修一事，但并未签订书面合同。后韩猛实际履行了合同义务，因部分工程款未付而起诉田传续请求田传续支付剩余未付的工程款。法院认为，田传续联络的装饰装修工程事宜系其工作职责范围，韩猛也知道湖南某公司才是涉案工程的发包主体，且韩猛并无充分证据证明田传续应受涉案装饰装修合同拘束，故判决驳回韩猛请求田传续承担责任的诉讼请求。

在“董要武与宋军民间借贷纠纷”14一案中，安徽省人民检察院经宋军申诉向安徽省高级人民法院提出抗诉，主张该案应同时适用隐名代理制度和职务代理制度，作为职务代理人的宋军不应向董要武承担还款责任。该案中，宋军系安徽某公司项目负责人。安徽某公司向合肥某公司发包工程，后因资金短缺无力支付工程款。宋军遂以自己的名义与董要武签订民间借贷合同借款40万元，借款用途为“用于支付供应商款项”。董要武随后提起诉讼请求宋军还款，但宋军则认为借款的主体应当是安徽某公司而非其本人，董要武则称其深知安徽某公司并无还款能力，正是因为借款人是宋军个人才同意借款。安徽省高级人民法院再审认为，“宋军未提交充分证据证明董要武明知宋军系代理安徽某公司借款”，故判决仍由宋军承担还款责任。

从以上案例中亦不难看出，隐名代理与职务代理的联立适用在制度层面并不存在实质性障碍。只不过，基于此种方式主张代理制度法律效果的当事人需要主张和证明的基本事实较多，承担的举证义务较重，故其主张得到采纳的难度亦相对较高。然而，当前《民法典》第170条继受原《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条的规定，就职务代理的构成要件表述为“以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为”，这样的规定会在相当程度上阻碍隐名代理与职务代理的联立适用，而这种阻碍并不具备足够的正当性。

（二）隐名代理与狭义的无权代理、表见代理

《民法典》第171条、第172条依次规定了狭义的无权代理、表见代理（以下合称“无权代理”），无权代理制度规范的是欠缺代理权这一实质要件的代理行为。不难看出，隐名代理与无权代理所规范的也并非代理制度项下的同一问题，故这些制度之间也应存在联立适用的可能。但是，《民法典》第925条规定的隐名代理的构成要件包括“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”，这似乎意味着只有客观上确实存在代理关系，第三人才可能在主观上知道这一代理关系，故隐名代理与无权代理水火不容。但实际上，如前所述，隐名代理与寻常的显名代理仅仅存在形式上的差异，隐名代理情形下若行为人实际欠缺代理权，而第三人知道行为人的代理意思，此时根据第三人对于不知行为人欠缺代理权是否具备可归责性亦应相应地适用狭义的无权代理或表见代理15，而不应生硬地违背行为人与第三人的真意直接认为行为人就是法律行为的主体。隐名代理的前述构成要件实际应当理解为“第三人知道行为人的代理意思”。

《合同法》第48条、第49条曾将无权代理的构成要件规定为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同”，在此种情形下若联立适用隐名代理与无权代理，确有过分突破法律文义之嫌。而《民法典》第171条、172条改弦更张，将无权代理的构成要件表述为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为”。笔者认为，这一修改在很大程度上正是为了与原本应当进入《民法典》总则编的隐名代理制度相适应。尽管隐名代理制度还是因一步之遥未能最终进入《民法典》总则编，但《民法典》171条、172条对原《合同法》的这一修改依然赋予了隐名代理制度更强的生命力。

在适用《民法典》处理的“刘青刚与欧喜嘉、黄惠梅买卖合同纠纷”16一案中，二审法院吉林市中级人民法院联立适用隐名代理制度与表见代理制度，支持了刘青刚请求欧喜嘉、黄惠梅二人支付货款的诉讼请求。在该案中，刘青刚与二人先前订立过与涉案合同内容类似的施工材料买卖合同，而涉案合同是受雇于二人的王加旺以自己的名义与刘青刚订立的。刘青刚在订立合同时基于其与二人先前发生的、类似的买卖合同法律关系和王加旺与二人之间的雇佣关系，认为王加旺是在实施代理行为，且无过失地认为王加旺有代理权，故隐名代理制度与表见代理制度均可适用于该案。有必要特别叙明的是，该案中刘青刚主观上形成了两种认识，一是正确地认为王加旺是在实施代理行为，二是错误地认为王加旺有代理权，而刘青刚形成这两种认识所基于的事实大致是相同的。更值得玩味的是，该案中二审法院适用《民法典》的规定可能要接受法时间效力规则的诘问，因为该案合同实际上签订于2015年。实际上，该案中一审法院也是适用《合同法》等《民法典》生效前的法律处理该案的，而二审法院径行适用《民法典》却并没有进行任何法时间效力方面的说理。就此笔者认为，这可能与笔者前文所述的《合同法》第49条对于表见代理构成要件的阐述与隐名代理在语词文义上难以相容有关。当然，笔者在结果上赞同二审法院适用《民法典》的规定处理该案，因为该案适用《民法典》的规定符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条所确立的有利溯及原则17。

结语

《民法典》统合了我国原先零散细碎的民事法律制度，展现了体系层面的宏观设计和思考，是我国新时代法治建设的伟大成就。同时，《民法典》于我国法治建设的道路而言，也是一个确立新起点的里程碑。笔者在此仅基于自身所学所知，试以体系视角审视隐名代理这一具体制度，并就其与《民法典》中其他代理制度的联立适用提出些许拙见。限于笔者水平，文中必有诸多不当之处，还请各位读者不吝赐教！

参考文献：

[1]参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，451页。

[2]参见方新军：《民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废》，载《法学研究》2019年01期，81-82页。

[3]参见方新军：《<民法总则>第七章“代理”制度的成功与不足》，载《华东政法大学学报》2017年03期，42页。

[4]朱庆育著：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，342页。

[5]参见许德风：《意思与信赖之间的代理授权行为》，载《清华法学》2020年03期，36-37页。

[6]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（四），人民法院出版社2021年版，2495-2498页。

[7]参见朱庆育著：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，335页。

[8]方新军：《<民法总则>第162条的体系意义和规范意义》，载《法治研究》2017年03期，69页。

[9]参见谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，载《华东政法大学学报》2016年05期，66页。

[10]尹飞：《代理：体系整合与概念梳理——以公开原则为中心》，载《法学家》2011年02期，70页。

[11]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2021年版，848页。

[12]参见刘贵祥：《民法典适用的几个重大问题》，载《人民司法》（应用）2021年01期，12页。

[13]参见江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民终3050号民事判决书。

[14]参见安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第00869号民事判决书；安徽省高级人民法院（2016）皖民再26号民事判决书。

[15]参见尹飞：《论隐名代理的构成与效力》，载《法律科学》2011年03期，114页。

[16]参见吉林省吉林市中级人民法院（2021）吉02民终64号民事判决书。

[17]就有利溯及原则，参见熊丙万：《论<民法典>的溯及力》，载《中国法学》2021年02期，23-31页。

本文作者：

王蛮，德恒北京办公室实习律师；主要执业领域为民商事争议解决、国际商事仲裁、刑事辩护等。

指导合伙人：

陈洪武，德恒北京办公室合伙人、德恒巴黎办公室（DEHENG SHI&CHEN ET ASSOCIES）创始合伙人。陈律师长期为中外公司就国际投资项目提供法律服务，包括飞机制造、汽车制造、设备进口、海外工程、BOT电站、水站、钢厂、表厂、天然气、化工厂等，并代理了多起重大国际诉讼与仲裁案件。

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