缓刑5个月取保候审吗，办理刑事案件中38个疑难问题解答及答案

来源：公众号 刑事实务（xingshishiwu）

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刑事实务办案中疑难问题解答

问题1：预谋以嫖娼名义进入卖淫女出租房，在嫖娼后实施抢劫的，能否认定为“入户抢劫”？

根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“户”的特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。在具体案件中，有时一个与外界相对隔离的房屋所具有的功能特征在不同时间段是不同的，因此能否认定为“户”，应结合实施抢劫行为时房屋所承载的实际功能进行分析判断。卖淫女在从事卖淫行为时，该房屋实际承载的功能为卖淫牟利的场所，而非生活居住功能，不属于司法解释中的“户”，不应认定为“入户抢劫”。

同理，对进入开设赌场进行赌博的住户抢劫，由于户的实际功能承载的是非法活动场所，因此也不能认定为入户抢劫。

问题2：在公共道路上酒后驾驶机动车造成危害后果，行为性质应如何认定？

一般而言，酒后驾驶机动车的行为人多轻信自己能够避免发生危害后果，属过失心态，因此对于大多数这类案件一般是以交通肇事罪评价。但如果行为人酒后驾车的行为产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，且行为人对具体的公共危险具有故意，宜认定为以危险方法危害公共安全罪。

结合最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》中的案例，认定醉酒驾车的行为人构成以危险方法危害公共安全罪时需考虑以下因素：一是行为人驾车行驶的道路及时间；二是行为人醉酒的程度及当时的车速；三是行为人在肇事后有无继续驾车冲撞的行为；四是造成的后果严重程度。如超过醉酒标准数倍而丧失控制机动车能力、严重超过规定时速在闹市区驾驶机动车或者在发生交通事故后继续驾驶车辆冲撞人群的，可以考虑认定为以危险方法危害公共安全罪。

问题3：危险驾驶同时构成其他犯罪的应如何定性？

对于因危险驾驶行为而同时构成其他犯罪的，应按照《刑法修正案（八）》的规定，以处罚较重的规定定罪处罚，不再单独认定危险驾驶罪。如行为人醉酒后驾车，在遇到公安机关执法检查时驾车冲撞执法人员的，其行为既符合危险驾驶罪的构成要求，也符合妨害公务罪的构成要件，依照刑法第一百三十三条之一第二款的规定，应以妨害公务罪定罪处罚。但若该冲撞行为严重危害公共安全，或者致人重伤、死亡、使公私财产遭受重大损失，符合以危险方法危害公共安全罪、交通肇事、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等其他犯罪构成要件的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

对于不是因危险驾驶行为本身带来的危险所导致，仅是醉酒驾车后又实施了其他犯罪，则应数罪并罚。如行为人醉酒驾车后采取驾驶机动车冲撞以外的其他暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查的，以妨害公务罪和危险驾驶罪数罪并罚；若该阻碍检查的行为致人重伤、死亡或者造成数额较大的财产损失，符合故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等其他犯罪构成要件的，以处罚较重的规定定罪，并与危险驾驶罪数罪并罚。

此外，对“同时构成其他犯罪”中“同时”的理解不宜过于机械。如果行为人酒后驾车的行为既有发生在公共道路上也有在非公共道路上的，但只要行为人醉酒驾车的行为是自然延续、没有出现时间间隔的，就可以认定为“同时”。

问题4：故意伤害（致人重伤、死亡）罪与过失致人重伤、死亡罪如何区分？

行为人实施了轻微殴打行为造成被害人重伤或死亡结果时，认定行为性质主要考虑以下两点：一是要准确认定伤害行为。故意伤害罪致人重伤、死亡中的伤害行为一般是能够引起轻伤以上危害后果的具有相当暴力强度的行为，如果双方仅是由于生活琐事发生纠纷，进而相互撕扯，行为人没有明显的主动殴打行为，或者殴打行为较为轻微，一般情况下不会造成重伤或死亡的危害后果，则不宜评价为实施了伤害行为。二是行为人实施了轻微殴打行为造成被害人重伤或死亡后果的，不能一概认定行为人主观上存在“故意”，应综合全案证据认定。如行为人对被害人进行推搡时被害人自身站立未稳而磕碰在地面、尖锐物体上造成被害人重伤或死亡后果，此时不能否定行为与危害结果之间的因果关系，但在认定行为人的主观方面时，由于行为人的轻微殴打行为在一般情况下不会导致被害人重伤或死亡，因此对于造成的危害结果，行为人往往仅具有过失甚至无过失，宜认定为过失致人重伤、死亡或者意外事件。

问题5：行为人与被害人发生纠纷后，因被害人属于特异体质而发生重伤、死亡等危害后果的，应如何认定行为性质？

对于行为人与被害人发生纠纷后，因被害人属于特异体质而发生危害后果的案件，在依据鉴定意见确认被害人死亡与侵害行为之间的因果关系的同时，应着重考察行为人所实施的行为及主观罪过来认定行为性质。具体可以按照以下原则进行处理：一是行为人与被害人之间仅发生了轻微肢体接触，如撕扯、推搡的，不宜将行为人的行为评价为伤害行为。尤其是在被害人先对行为人有攻击行为，行为人出手予以制止的，不能视为行为人与被害人进行了互殴。在轻微肢体接触过程中诱发被害人身体疾病而导致出现重伤、死亡后果的，行为人的行为在客观上不属于刑法意义上的伤害行为，主观上对伤害结果也没有罪过，一般应认定为意外事件。二是行为人对被害人实施了轻微殴打行为，如扇耳光、踢踹腿部等，但造成被害人重伤、死亡的，如果行为人不明知被害人属于特异体质，且根据案发时的具体情况也不能预见到被害人属于特异体质，此时行为人对危害结果没有罪过，宜认定为意外事件。如果行为人在与被害人发生纠纷过程中，根据案件具体情况或者通过被害人的身体特征及反应应当预见到被害人可能存在特异体质或患有严重疾病的，如被害人系老年人或出现胸闷、气短等症状的，行为人主观上对危害结果具有过失，一般情况下可以认定为过失犯罪。三是如果行为人主观上明知被害人属于特异体质，仍针对被害人的特异体质部位实施轻微殴打，则主观上对于危害结果具有故意，可以认定为故意犯罪。四是如果行为人实施了足以致一般人出现危害后果的伤害行为，如长时间、高强度对被害人进行拳打脚踢或者使用刀棍殴打被害人致命部位等，说明行为人主观上积极追求或放任危害后果的出现，此时即使被害人存在特异体质，也应认定为故意犯罪。

问题6：如何准确认定故意伤害罪中 “以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”？

“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，应同时具备“手段特别残忍”、“致人重伤”和“造成严重残疾”三个条件。不能只看到伤害后果特别严重，就一律认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，并适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的量刑幅度。

关于“特别残忍手段”，是指行为人以社会公众难以接受的、给被害人肉体和精神造成极大折磨的方式对被害人实施伤害行为。认定时可以从伤害手段和伤害过程等方面予以把握。比如，（1）挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等造成肢体严重缺损或机能严重受损的；（2）以刀划或硫酸等腐蚀性溶液严重毁人容貌的；（3）电击、烧烫他人要害部位的；（4）长时间、多次伤害、折磨被害人；（5）其他特别残忍手段。

关于“严重残疾”，根据最高人民法院1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，在有关司法解释出台前，可统一参照工伤标准确定残疾等级，其中6到1级为“严重残疾”。目前，伤残等级的认定依据为2015年1月1日实施的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180—2014，以下简称“新标准”），原2006年标准（以下简称旧标准）已废止。新旧标准过渡期间，有关问题参照《人力资源和社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》执行。

问题7：被盗物品是尚未进入流通销售领域的商品，如何确定价值？

价格鉴定的主要方法有市场法、成本法、收益法等。不同的鉴定方法适用于不同的鉴定标的，得出的鉴定意见也有所不同。当被盗物品是尚未进入市场销售的商品时，采取成本法更能体现被盗物品的实际价值和被害人实际的损失数额。对于未进入市场销售的商品，如果有相关证据可以证明其出厂价，涉案物品价值应以出厂价为主要参考。检察机关审查鉴定意见时，应细致审查鉴定方法是否科学合理，不能简单直接地采信价格鉴定意见并据此提起公诉。

问题8：办理销售假冒注册商标的商品案件，确定销售金额时应注意什么问题？

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。在认定“销售金额”时，可采取与上述司法解释中“非法经营数额”一致的标准，即已销售的侵权产品的价格，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

审查起诉过程中，应加强对证明涉案侵权产品价格方面证据的审查、核实，如调取销售记录、收款凭证，讯问、询问相关销售人员等，只有在实际销售价格或标价确实无法查清的情况下，才能以被侵权产品的市场中间价格认定“销售数额”。

问题9：行为人具有两个以上可以减轻处罚的法定量刑情节时，能否减轻两个以上量刑幅度进行量刑？

2011年《刑法修正案（八）》对刑法第六十三条进行了修订，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。实践中，检法机关对该条规定有不同认识。检察机关认为，行为人无论有几个减轻处罚情节均只能在下一个量刑幅度量刑。法院认为，如果行为人具有减轻或者免除处罚情节，或者有两个以上减轻处罚情节，可以不受此限。

鉴于目前检法机关之间就《刑法修正案（八）》的上述规定存在理解上分歧，而全国人大常委会也尚未对该条进行解释。因此，对类似案件应当结合案件的具体情况，如果法院减轻两个以上量刑幅度量刑符合罪责刑相适应，检察机关不宜以法律适用错误为由提出抗诉，但如果法院减轻两个以上量刑幅度量刑造成对被告人量刑畸轻，则可针对量刑提出抗诉。

问题10：司法鉴定中心出具的鉴定意见及相关文证审查意见书的性质？

根据《人民检察院刑事诉讼规则》规定，公诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员或者其他有专门知识的人审查，审查后应当出具审查意见。其中，对鉴定意见的审查意见可以称为文证审查意见，文证审查意见不是鉴定意见，但其可以对鉴定意见的科学性、真实性进行审查判断。各院在审查起诉过程中，遇有鉴定意见可能存在问题的，可以委托检察技术部门具有鉴定人资质的鉴定人员进行文证审查，并将文证审查意见作为是否采纳鉴定意见的参考。

问题11：审查起诉阶段对犯罪嫌疑人变更强制措施为逮捕应把握什么标准？

在审查起诉阶段，对犯罪嫌疑人变更强制措施为逮捕的，要达到事实清楚、证据确实、充分的程度，提起公诉要能获得有罪判决。对案件定罪与否存在较大争议的案件，一般不宜变更强制措施为逮捕。

有些地方审查起诉部门从收案当日就自动对已取保候审的犯罪嫌疑人，作出继续取保候审决定书，这是不严谨的，应当先收案，等案件实质审查是否需要变更后再决定是否继续取保候审。

问题12：不起诉决定书中罪名的认定与不起诉的种类问题

对侦查机关（部门）移送审查的案件，审查后认为侦查机关（部门）对案件的定性不当的，如果拟对案件作出不起诉处理，应根据改变后的案件定性适用不起诉的种类，在不起诉文书尾部说理部分应按照改变后认定的案件性质进行分析。来源于“刑事实务”微信公众号

犯罪嫌疑人涉嫌多起犯罪事实，其中部分事实符合存疑不起诉情形，部分事实符合绝对不起诉情形，只需出具一份不起诉决定书，但应在不起诉书中对相应事实分别作出评价。在援引不起诉依据时，应根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款的规定，作出存疑不起诉处理。

问题13：非法吸收公众存款案中集资参与人的诉讼地位应如何认定？

非法吸收公众存款侵犯的客体是国家的金融管理秩序，集资参与人参与非法吸收公众存款行为，性质上属于参与法律禁止的破坏社会主义市场经济秩序的行为，其行为本身具有不正当性。因此，集资参与人在诉讼地位上不宜认定为被害人，在诉讼活动中具有证人身份。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应依法保护他们的财产权益。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照比例返还。

审查起诉阶段不宜过多接触案中的被集资人，也可以以书面意见代替接待，起诉书描述时不宜将每个被集资人的数额标准清楚，可以写成总数额，以避免刑民有别所带来的问题。

问题14：公诉案件在二审程序及再审程序中能否撤回起诉？

《人民检察院刑事诉讼规则》规定，检察机关撤回起诉的时间限于人民法院判决宣告之前，此处的判决宣告应理解为一审程序中。在第二审程序及再审程序中，由于法院已经对检察机关起诉事实及指控罪名作出了判决，因此在上述程序中检察机关不得再撤回起诉。

但对于第二审程序案件以及按照第二审程序审理的再审案件，如果法院撤销原判，发回一审法院重审的，检察机关在重新审理的一审程序中可以撤回起诉。

问题15：故意伤害、寻衅滋事等人身伤害案中，存在一方先动手，另一方后动手的情况，如何正确区分互殴与正当防卫？

区分互殴与正当防卫的关键在于结合案件事实查明行为人有没有防卫的意图。互殴往往缺乏防卫意图，是以侵害对方为目的，并积极实施了侵害对方的行为。互殴场合，可能是一方先动手，另一方后动手，这不能改变互殴的性质。但如果一方已退出互殴现场，而另一方穷追不舍、实施侵害行为的，在此情况下，退出一方有权实行正当防卫。如果一方本无侵犯对方的故意，完全是由于对方先行的不法侵害而被迫还手，则不能认定为互殴。认定为正当防卫的案件，要依法作出绝对不起诉处理。

实践中，较少案件被认定正当防卫，但在审查时仍然不能放松这方面的审查，也可以采用通俗的方法，即设身处地的想想如果自己是嫌疑人，当时会怎么做，综合判断嫌疑人是否出于无奈而以攻为防，还是有互殴的意图。

问题16：对上下游犯罪、对合性犯罪等具有关联性的犯罪案件，如何认定是否构成立功？犯罪嫌疑人供述同案犯的基本信息是否构成立功？犯罪嫌疑人通过规劝、胁迫方式使同案犯投案的，能否认定立功？

行贿、受贿等对合性犯罪案件中，行为人供述本人犯罪事实时，供述了对方的行贿或受贿的行为；盗窃与掩饰、隐瞒犯罪所得等上下游犯罪案件中，行为人供述本人盗窃事实时，供述了他人收购其赃物的情况，上述均属对本人犯罪事实的如实供述，不能认定为立功。但协助司法机关实施了抓捕行为的，应当认定为立功。

行为人供述了同案犯或关联犯罪嫌疑人的姓名、体貌特征、联络方式、住址等信息，属于如实供述，侦查机关据此抓获同案犯或关联犯罪行为人的，不应认定为立功。

行为人不掌握同案犯的有关线索，要求亲属协助的行为不属于具体的协助抓捕行为，不构成立功，鉴于其有将功赎罪的意思表示，且同案犯被抓获与其行为具有一定的客观联系，可酌予从轻处理。行为人将掌握的同案犯的有关线索告知其亲属，亲属据此查找同案犯，并协助司法机关将同案犯抓获的，可以认定为立功。

行为人通过规劝使同案犯投案的，不宜认定为立功，但可酌予从轻处罚。行为人通过胁迫使同案犯投案的，不应认定为立功。上述投案的同案犯，可以认定为自动投案。

问题17：自首中的“如实供述”、“在现场等待”如何理解？电话通知到案的能否认定为主动投案？

自首的成立需具备主动投案和如实供述两个要件。行为人主动投案后立即如实供述了其犯罪事实，不论司法机关是否已经掌握其供述的罪行和之后是否翻供，只要在一审判决前能如实供述的，都成立自首。行为人主动投案时没有交代自己的犯罪事实，但在司法机关掌握其犯罪事实之前主动供述的，也应认定为如实供述。行为人主动投案后未及时如实供述，在司法机关掌握其犯罪事实之后才如实供述的，一般不认定自首。

行为人主动投案如实供述了客观事实，即成立自首。行为人对行为性质和主观认识的辩解不影响自首的成立。行为人酒后实施了犯罪行为，主动投案后，表示认罪，但不能供述出主要犯罪事实的，不能认定为自首。

对“在现场等待”的理解不宜过于狭隘，可包括但不应限于在报案现场、案发现场等处等待，只要行为人明知他人报案而主动将自己置于司法机关控制之下即可认定为自动投案。

电话通知不属于强制措施，犯罪嫌疑人经电话通知后向司法机关投案的，不能排除投案的主动性。对电话通知到案的宜认定为自动投案，电话通知到案后如实供述犯罪事实的，一般可以认定为自首。

问题18：认定累犯时，后罪应是法定刑还是可能的宣告刑？

刑法第65条第1款规定了一般累犯的条件，其中“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”是指该罪暂不考虑累犯情节时可能判处的宣告刑，即综合行为人的犯罪事实、性质、前科，及自首、立功、既未遂、赔偿等所有法定和酌定的量刑情节之后，认为该罪仍可能判处有期徒刑以上刑罚的，那么在提起公诉时就应指控行为人构成累犯，并建议对该罪从重处罚。

如果不是特别明显能判断应该判处拘役的，实践中可以一律按照累犯认定起诉。

问题19：刑法第77条第1款规定的发现漏罪撤销缓刑数罪并罚的规定如何理解？

首先，漏罪是缓刑判决宣告以前没有发现的罪，由于没有发现导致没有处罚，至于该罪与缓刑判决所宣判的罪实施时间的前后没有影响；其次，漏罪必须是在缓刑考验期内发现的才能撤销缓刑，进行数罪并罚。如果是缓刑考验期满后才发现漏罪，则只能对该漏罪单独处理。

问题20：吸毒人员在吸毒的同时又容留他人在家中一起吸毒，针对其吸毒行为给予了行政拘留。后针对其容留他人吸毒的行为因涉嫌犯罪予以刑事立案并被追究刑责。对其行政处罚能否折抵刑期？

如果违法行为构成犯罪，行政机关已经给予行为人行政拘留的，在判处拘役或者有期徒刑时，应当依法折抵相应刑期。但对不属于同一行为的，不予折抵。比如，行为人因伤害他人被行政拘留，后被害人经鉴定构成轻伤，遂对行为人予以刑事处罚，判处刑罚时应折抵其行政拘留的期间。上述吸毒行为与容留他人吸毒行为并非同一行为，故不应予以折抵。

问题21：如何理解重大责任事故罪中的“违反有关安全管理的规定”？如何认定违规行为与危害后果之间的因果关系？

“违反有关安全管理的规定”既包括相关法律、行政法规，也包括地方性法规、规章及国家标准、行业标准，必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程。

如果企业具有完备的安全管理规定，但企业职工未严格执行规定导致发生事故构成犯罪的，对该具体行为人要追究责任，负有组织、指挥、管理职责而未尽到职责的也应追究责任。

违反有关安全管理规定的行为应与事故发生具有因果关系，而非只要存在违反安全管理规定的行为，发生事故即追究刑事责任。例如，违反消防管理规定，在具有火灾危险的场所使用明火导致发生火灾构成犯罪的，可认定违规行为与危害后果具有因果关系。虽然存在违反消防管理规定的行为，但发生坍塌事故，因该事故并非该违规行为所引起，则不能认定具有因果关系。

问题22：如何正确把握交通肇事罪中的“逃逸情节”？

交通肇事逃逸情节有两个层面的意义：一是作为入罪情节。交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，交通肇事后逃逸的，构成交通肇事罪，处3年以下有期徒刑或者拘役；二是作为加重处罚情节。包括两种情况：（1）具有《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为；（2）具有《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。

问题23：关于生产、销售伪劣商品犯罪的几个问题

（1）行为人销售的产品假冒了他人的注册商标，但销售的产品具有基本的使用性能，比如，在销售的汽车玻璃上擅自加贴宝马、奔驰等名牌玻璃的标示，冒称宝马、奔驰的玻璃销售，此种行为如何认定？行为人明知是假冒宝马、奔驰的汽车玻璃而购进对外销售的，如何认定？

行为人所销售的产品具有基本使用性能，只是假冒了他人注册商标，一般不认定为销售伪劣产品罪。如果行为人既实施了假冒注册商标的行为，又销售该假冒注册商标的商品，应以假冒注册商标罪定罪处罚。行为人明知是假冒注册商标的商品而购进予以销售的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。如果行为人所购进并对外销售的产品不具有基本使用性能，而且该产品又属于假冒他人注册商标的，按照销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，从一重罪处断。来源于“刑事实务”微信公众号

（2）行为人购进猪肉、鸭肉、鸭皮、羊油等，加工制成肉卷，对外冒称羊肉进行销售。对此事实，相关证据确实充分。如果此类行为认定为生产、销售伪劣产品罪，是否一概需要鉴定？

生产、销售伪劣产品罪的罪状包括“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，其认定并非一概需要鉴定，如果根据在案证据显而易见可以认定的，不需要进行鉴定。如果难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

（3）生产、销售伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪涉及到销售金额、货值金额、非法经营数额等，执法办案过程中应如何把握？尤其是未销售出去又没有标价的，实践中认定标准各异，有的依据同类产品市场中间价，有的依据行为人供述出具价格鉴定，应该依据何标准认定？

食品安全是关系民生的大事，保护知识产权也是保证一个民族创新的动力。因此，对危害食品安全犯罪、侵犯知识产权的犯罪，要依法从严打击。执法办案中，对已销售出去的伪劣产品、侵权产品，按照实际销售价格计算销售金额、非法经营数额。对尚未销售出去的伪劣产品、侵权产品，货值金额、非法经营数额按照伪劣产品、侵权产品的标价计算；没有标价的，要按照同类合格产品、被侵权产品的市场中间价格计算。

问题24：生产、销售伪劣产品罪（未遂）中加重处罚的各量刑档是否均需要达到销售金额的3倍？

伪劣产品尚未销售，但货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍（15万）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额分别达到20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的加重处罚的各量刑档比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

问题25:关于烟草制品应明确的几个问题

对无照销售假烟从一重罪处断的理解与适用。无照销售假烟的行为可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。比较法定刑时，应结合具体犯罪行为应适用的法定刑幅度作比较。例如，无照销售假烟，销售金额5万元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑2年有期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑3年有期徒刑；而以非法经营罪定罪，法定最高刑为5年有期徒刑。显然，以非法经营罪定罪处罚，更符合从一重处断的规定。再如，无照销售假烟，销售金额200万元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑无期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑7年有期徒刑；以非法经营罪定罪，法定最高刑15年有期徒刑。可见，以销售伪劣产品罪定罪处罚，更符合从一重处断的规定。

对有照销售假烟的行为，可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，亦可按照上述理解从一重处断进行处理。

对无照销售真烟的行为应认定为非法经营罪。无照销售真烟，非法经营数额在5万元以上的，认定为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。非法经营数额在25万元以上，认定“情节特别严重”。无照既销售真烟又销售假烟，真烟、假烟单独均达不到刑事处罚标准，但二者的总额达到刑事处罚标准的，以非法经营罪定罪处罚。

问题26：关于逃税罪应明确的几个问题

办理逃税案件，无论犯罪嫌疑人是否对税额认定有异议，都应对税务机关认定的逃税税额进行审查，审查后没有问题的才可作为认定案件事实的依据。来源于“刑事实务”微信公众号

刑法第201条第4款规定的“补缴应纳税款”，需是刑事立案前补缴。刑事立案前补缴的税款应从逃税数额中予以扣除，立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究，但可作为酌定情节考虑。“已受行政处罚”，该行政处罚必须已经履行完毕。

问题27：“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪的数额如何认定？

“恶意透支”的数额应为涉案信用卡实际消费数额扣除实际还款数额。实践中，金融机构对信用卡规定了利息、滞纳金等，对归还的款项一般先用于支付利息、滞纳金，所以在办理信用卡诈骗犯罪时不应单纯依据金融机构出具的本金证明材料作为认定犯罪数额的依据。

问题28：轮奸案件中，部分行为人完成了强奸行为，部分行为人没有完成强奸行为，如何认定犯罪形态，如何定罪量刑？

轮奸是指两名以上男子出于共同的奸淫故意，在同一时间段内，先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。各行为人只要实施了强奸的实行行为，就应认定为具有轮奸情节，而不以各行为人均完成强奸行为为必要。认定既、未遂时，只要其中一名行为人完成强奸则所有行为人均为强奸既遂，适用轮奸的法定量刑档。对其中未完成强奸行为的，可酌予从轻处罚。

问题29：性犯罪中，强奸行为与强制猥亵行为往往伴随发生。行为人先实施了猥亵行为又实施了强奸行为，或者先实施了强奸行为又实施了猥亵行为，或者强奸行为由于某种原因未得逞继而实施了猥亵行为，对上述行为如何定罪处罚？

如果强制猥亵行为是强奸行为的准备或者延续，之后又实施了强奸行为，可按照强奸罪从重处罚。如果强制猥亵行为与强奸行为存在时间、空间上的间隔的，应分别认定为强奸罪与强制猥亵妇女罪，数罪并罚。

问题30：如何正确理解与适用绑架罪的“情节较轻”？

不能因为行为人具有自首、立功等法定从轻情节而认定为“情节较轻”。要从案件起因、犯罪动机、客观危害等犯罪行为的本身综合考虑。例如，实施绑架后出于悔悟等原因未勒索财物而主动放人的；因合法要求、正当利益未得到满足而实施绑架的；被害人有严重过错，行为人出于义愤原因实施绑架的；发生在亲属间的绑架并已获得被害方谅解的，可认定为“情节较轻”。如果绑架行为造成了被害人轻伤以上后果或者已勒索到财物的，一般不认定为“情节较轻”。

问题31：被害人离职时窃取了公司的商业信息并对外出售，给公司造成了经济损失，公司遂派人将被害人拘禁要求赔偿公司损失，该行为应如何认定？

行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪处理。行为人为了挽回物质损失而非法拘禁他人的，亦可按照非法拘禁罪定罪处理。但损失的认定需有一定的证据证实，且索要数额不能明显超过债务或者损失数额。

问题32：关于入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃的认定及既未遂的认定

（1）非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应认定为“入户盗窃”。注意两方面问题：一是关于“户”的认定。只要具备“供他人家庭生活”和“与外界相对隔离”两方面特征，即可认定为“户”。其中，对“供他人家庭生活”的功能特征的理解不宜过于狭隘。这是从功能角度的解释，而非必须要求时时有人居住，也并非一定要求家庭成员共同居住使用。现实生活中的群租房，如果是在相对隔离的居民住宅楼内，也可认定为“户”。如果是相对开放的学校集体宿舍，一般不认定为“户”。二是入户目的的“非法性”，即行为人是以非法占有他人财物为目的进入他人住所的。对于在户内临时起意实施盗窃的，不应认定为“入户盗窃”。如果行为人是基于其他非法目的，如强奸，而进入他人住所并实施了盗窃行为的，也不应认定为“入户盗窃”。

（2）携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃””。包含两方面含义：一是国家管制类器械，如枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械；二是为实施犯罪而携带的其他器械。这些器械并非国家管制器械，要认定是否属于凶器，就需结合行为人的主观目的。如行为人为实施犯罪而携带，就应认定为凶器。如行为人携带目的不是为了实施犯罪，就不应认定为凶器。例如，木匠下班途中，临时起意盗窃，其所随身携带的刨子、凿子等并非为犯罪准备，就不应认定为携带凶器盗窃。

（3）在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应认定为“扒窃”。其中，对“随身携带”的理解不宜过于狭隘，不能仅理解为“贴身”财物，只要处于被害人随时可以支配的范围，均可认为属于“随身携带”。例如，放置于安检设备上的财物、椅背上的衣服、拖拽或者搁置在行李架上的行李等。但如果被害人较长时间离开，则不能理解为“随身携带”。

问题33：谎称借用手机趁机逃离现场的行为，以及使用调包的手段获取财物的行为如何定性？

区分盗窃与诈骗犯罪的关键在于取财的手段。如果行为人实施欺诈行为的目的是为盗窃创造条件，或者为盗窃进行掩饰的，应认定为盗窃罪。如果行为人实施欺诈行为的目的是为了使被害人陷入错误认识而交付财产，则应认定为诈骗犯罪。行为人虽然实施了某种欺骗行为，但内容不是使对方作出财产处分的行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。

问题34：对诈骗犯罪数额及“非法占有目的”如何认定？

行为人在刑事立案前已归还被害人的部分，不认定为诈骗的数额，起诉时直接以未归还的部分作为诈骗数额。

对诈骗犯罪非法占有目的的认定，要坚持主客观相统一的原则，既要避免单纯根据未归还的结果认定其具有非法占有目的，也要避免仅凭犯罪嫌疑人取得财物时使用了欺骗手段认定其具有非法占有目的。要结合犯罪嫌疑人的偿还能力、取得财物的手段和取得财物后的表现等综合判断。对犯罪嫌疑人虽然通过虚假或者欺骗的手段取得财物，但主要用于正常的生产经营活动，且有积极的归还行为或者为归还积极努力，一般不认为具有非法占有目的。对犯罪嫌疑人通过虚假或者欺骗的手段取得财物后肆意挥霍或者进行违法犯罪活动，即使具有小额的归还行为，也可认定为具有非法占有目的。

问题35：对驾驶机动车“碰瓷”行为如何区分认定？

对驾驶机动车“碰瓷”行为的定性要区分情况。发生在城市主干道或高速路的驾驶机动车“碰瓷”的行为，因上述道路具有车流量大、行车速度快及行人多等特点，一旦在某路段出现突发事件，极可能在短时间内造成重大交通事故，特别是此类行为通常采取突然变速冲撞，阻挡正在正常行驶的其他车辆的方法，很可能使被害车辆因受撞击或紧急避让而失控，酿成车毁人亡的重大后果，因此可根据具体情况，认定为以危险方法危害公共安全罪。

在行人、车辆较少的街道驾驶机动车“碰瓷”的，或者利用机动车起步停车阶段和违章行驶等，以身体假装与机动车发生碰撞而声称受伤，要求对方“赔偿”的，如行为危及不特定多数人安全的现实可能性较小，通常不宜认定为以危险方法危害公共安全犯罪，可根据行为人的主观方面，考虑以敲诈勒索罪、诈骗罪等认定。

问题36：关于毒品犯罪的几个问题

虽然没有查获毒品，但犯罪嫌疑人供述稳定，购买毒品的人能够指证，且证实被抓获前刚吸食了购买的毒品，其尿检证实所吸食毒品与购买毒品属同种类，且排除非法取证情形的，可以认定贩卖毒品罪成立。

通过特情引诱，犯罪嫌疑人贩卖了少量毒品，但在犯罪嫌疑人的居所等处搜查到大宗毒品，可将贩卖的和查扣的毒品均认定为贩卖毒品罪。对以贩养吸的，量刑时要考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。

问题37：关于取保候审的几个问题

审查起诉阶段犯罪嫌疑人脱保，符合逮捕条件的，移送侦监部门审查决定逮捕，交公安机关追捕到案。对脱保追捕到案的犯罪嫌疑人，凡事实清楚、证据确实充分、依法构成犯罪的，一般应提起公诉并建议法庭从重处罚，原则上不适用缓刑。

自动投案后被取保候审，之后脱保，后又自动投案并能够如实供述的，一般认定自首，但量刑时应从严掌握，可不予减轻处罚。抓获归案后被取保候审，之后脱保，后又自动投案并能够如实供述的，一般不认定自首，但投案后如实供述司法机关不掌握的本人其他罪行的除外。

问题38：关于和解、赔偿等量刑情节的几个问题

（1）对和解、赔偿、退赔等量刑证据的举证质证与审查。实践中，进入审判阶段经常出现和解、退赔、赔偿等情形，对和解、退赔、赔偿的证据，属于酌定量刑情节的证据，原则上要经过庭审举证质证才能作为量刑证据。如果庭审后又出现了上述情形，为提高诉讼效率，可以不再针对赔偿等事实开庭审理，但法院应通知检察机关公诉部门，并将赔偿、和解等相关证据材料移交，听取公诉部门的意见。检察机关公诉部门应当进行核实，并及时反馈意见。如果法院既没有开庭审理，又没有移送材料征求意见，检察机关应当提出纠正审理违法的意见。

（2）共同犯罪案件中只应对作出和解、赔偿的被告人从轻处罚。共同犯罪案件中，经常出现部分被告人与被害人达成和解，或者只有部分被告人进行了退赔、赔偿等，对该部分被告人可以依法从轻处理，但要注意全案的量刑平衡。

（3）法院对一起寻衅滋事案件援引了刑事诉讼法当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定，但量刑适当，也没有其他违法之处，如何监督？对法院错误援引了刑事诉讼法关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定，但不影响公正审判的，应当提出纠正违法的意见，如果不影响公正量刑的，一般不宜提出抗诉。