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导读：

提到律师执业风险，大多人会想到刑事辩护的风险，其实民事案件代理过程中同样存在被刑事追诉的可能，但这一风险却很少被提及。刑法修正案九规定了虚假诉讼罪，加大了对民事诉讼中不诚信行为的惩处力度，律师应当格外注意，不要出为当事人出些“馊主意”，更不能以身试险。

本期推送的案例中，律师帮助委托人制造虚假借条、虚假银行流水，向法院提起虚假诉讼，以期达到逃避债务的目的。三年后，律师及委托人均因虚假诉讼罪被追究刑事责任。

不过，本案中涉及到刑法的溯及力问题。从案情来看，律师只是参与了民事诉讼的代理，并未参与强制执行程序，而代理行为发生在刑法修正案（九）实施之前。

本案法院适用刑法修正案（九）的规定追究刑事责任是否正确？是否违反共犯只对自己参与的犯罪承担刑事责任的原则？是否违反法的可预测性原则？

郑娟华、林祖阳虚假诉讼二审刑事裁定书

福建省福州市中级人民法院

刑事判决书

（2017）闽01刑终864号

原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郑娟华，女，1968年5月18日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，住福建省福清市。2016年9月30日因涉嫌犯虚假诉讼罪被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。

上诉人（原审被告人）林祖阳，男，1982年11月10日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，原系福建合伦律师事务所律师，住福建省福州市仓山区。2016年10月19日因涉嫌犯虚假诉讼罪被取保候审。

原审被告人蒋冬慧，女，1974年10月27日出生于江苏省淮安市，汉族，高中文化，无业，住江苏省淮安市淮阴区。2016年10月19日因涉嫌犯虚假诉讼罪被取保候审。

福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人郑娟华、蒋冬慧、林祖阳犯虚假诉讼罪一案，于2017年6月14日作出（2017）闽0102刑初295号刑事判决。宣判后，原审被告人郑娟华、林祖阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人郑娟华、林祖阳，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人郑娟华某与他人民事纠纷，其房产被法院查封，为挽回其经济损失，经被告人林祖阳授意，被告人郑娟华在被告人蒋冬慧的帮助下，多次通过银行转账、取现、再转账的方式，形成被告人郑娟华向被告人蒋冬慧借款人民币112万元的银行流水，并出具了被告人郑娟华向蒋冬慧借款人民币130万元的虚假借条，虚构被告人郑娟华向被告人蒋冬慧借款人民币130万元的事实。2013年12月，被告人蒋冬慧向福州市鼓楼区人民法院提请民事诉讼，要求被告人郑娟华返还上述借款及利息，被告人林祖阳担任了被告人郑娟华该民事案件的委托代理人，收取代理费用人民币3000元。2014年3月20日，福州市鼓楼区人民法院做出（2014）鼓民初字第177号民事调解书，被告人蒋冬慧、郑娟华确认双方之间的借款金额为人民币129.9万元，并就还款事宜达成协议。2014年7月9日，被告人蒋冬慧以被告人郑娟华拒不履行生效民事调解书为由，向法院申请强制执行。2016年5月5日，福州市晋安区人民法院做出《执行款分配方案通知》，确认经评估拍卖被告人郑娟华相关房产，被告人蒋冬慧可参与分配执行款金额为人民币376512.05元，后因检察机关介入调查，被告人蒋冬慧未能实际领取到上述执行款。

2016年9月29日，被告人蒋冬慧协助公安机关抓获被告人郑娟华。2016年10月17日、10月19日，经公安机关电话通知，被告人蒋冬慧、林祖阳分别到鼓楼公安分局办案中心接受调查。案件审理过程中，被告人林祖阳退出非法所得人民币3000元。

原判认定上述事实，有侦查机关出具的到案经过、抓获经过，福州市鼓楼区人民检察院出具的关于蒋冬慧涉嫌虚假诉讼一案的情况说明，被告人蒋冬慧、郑娟华的建设银行交易流水明细，借条,人民法院民事调解书、强制执行申请书、法院执行款分配方案通知、福建中天成律师事务所接受郑娟华委托为其与蒋冬慧民事诉讼委托代理手续及诉讼文书，证人吴某、游某1证言和被告人郑娟华、蒋冬慧、林祖阳的供述等证据证实。

原判认为，被告人郑娟华、蒋冬慧、林祖阳以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序并侵害了他人的合法权益，其行为均已构成虚假诉讼罪。被告人郑娟华如实供述自己的罪行，可依法予以从轻处罚。被告人蒋冬慧、林祖阳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法予以从轻处罚。被告人蒋冬慧协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可依法予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人郑娟华犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人蒋冬慧犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。三、被告人林祖阳犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。四、被告人林祖阳所退赃款人民币三千元予以没收，上缴国库。

上诉人郑娟华上诉请求从轻处罚。

上诉人林祖阳上诉称：1.其参与的虚假诉讼行为发生于刑法修正案（九）生效之前，不应适用刑法修正案（九）追究其刑事责任。2.原判量刑太重，请求免除刑事处罚。

本院审理期间，上诉人郑娟华、林祖阳、原审被告人蒋冬慧未提交新的证据。

经审理查明，原判认定上诉人郑娟华、林祖阳、原审被告人蒋冬慧的犯罪事实清楚，证据确实、充分。据以认定的主要证据均经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。

本院认为，上诉人郑娟华、林祖阳、原审被告人蒋冬慧以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序并侵害了他人的合法权益，其行为均已构成虚假诉讼罪。上诉人郑娟华归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人林祖阳、原审被告人蒋冬慧犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。原审被告人蒋冬慧协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，予以从轻处罚。关于上诉人郑娟华请求从轻处罚的上诉理由。经查，原判已经充分考虑上诉人郑娟华的犯罪事实、量刑情节，在法定量刑幅度内量刑，并无不当。上诉人郑娟华的上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人林祖阳提出其行为发生在刑法修正案（九）施行之前，不应以刑法修正案（九）追究其刑事责任的上诉理由。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于执行程序的规定，当事人申请人民法院强制执行的行为属于民事诉讼活动；其次，上诉人郑娟华、原审被告人蒋冬慧依据虚假诉讼结果申请人民法院强制执行行为延续至《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行时间即2015年11月1日之后，其行为应当根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定定罪处罚；再次，上诉人林祖阳与上诉人郑娟华、原审被告人蒋冬慧以捏造的事实提起民事诉讼，构成共同犯罪，该犯罪的行为、后果延续到《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行后，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》追究上诉人林祖阳的刑事责任。因此，上诉人林祖阳的该上诉理由不成立。关于上诉人林祖阳请求免除刑事处罚的上诉理由。经查，上诉人林祖阳虽然具有自首情节，但其身为执业律师，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法审判执行活动，不符合免除刑事处罚的条件，原判已经充分考虑上诉人林祖阳的犯罪事实、量刑情节，在法定量刑幅度内量刑，并无不当。上诉人林祖阳的该上诉理由不成立，不予采纳。原判认定上诉人郑娟华、林祖阳、原审被告人蒋冬慧的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 林樑

审判员 傅立新

审判员 高怀宝

二0一七年八月三日

书记员 陈坚

来源：刑事案例参阅，案例摘自《中国裁判文书网》