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一、外汇保证金交易行为在实务中常见的相关罪名

前几篇文章中，笔者对外汇保证金交易的中介行为被认定为非法经营罪情形下的定性辩护与情节辩护等进行了分析。不过外汇保证金交易等相关行为在实务中并非仅仅可能被认定为非法经营罪。近年来，随着互联网的不断发展，网络交易期货外汇的手段迭代更新，投资明目繁多，组织方式放也呈现出公司化、集团化运作等特点，交易手段上更加复杂甚至出现反向操作等情形。

根据笔者的总结，外汇保证金交易在实务中常见的相关罪名繁多，甚至跨越不同的刑法分则章节。具体而言，除了扰乱市场交易罪下的非法经营罪，此类行为还在实务中还常涉及破坏金融管理秩序罪下的非法吸收公众存款罪、逃汇罪；金融诈骗罪下的集资诈骗罪；扰乱市场秩序罪下的合同诈骗罪；侵犯财产罪下的诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪；扰乱公共秩序罪下的开设赌场罪等。总体来说，此类犯罪集中出现于破坏社会主义市场经济交易秩序罪一章节中，同时也相对集中地出现在侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪章节中。

该现象一方面说明司法实务对于此类行为在实践中花样繁多的行为模式、组织模式、交易模式等出现了认定上的混淆；另一方面，前述涉及的多种罪名中入罪标准、法定刑标准等差异较大，这也意味着为辩护律师提供了非常大的辩护空间。

根据前述笔者总结，外汇保证金交易在实务中除了被认定为非法经营罪之外，还常常被认定为诈骗类犯罪，具体包括集资诈骗罪、合同诈骗罪以及普通诈骗罪等。诈骗类犯罪相比于非法经营罪来说法定刑总体较高，属于重罪；并且，诈骗类犯罪中的集资诈骗罪、合同诈骗罪以及普通诈骗罪本身就内在地存在定罪量刑上的标准差异。因此，在本文中，笔者拟对外汇保证金交易是否构成诈骗类犯罪问题进行进一步分析。

二、司法实务认定为诈骗类犯罪的主要裁判意见

1. 认定为集资诈骗罪

如在董某集资诈骗罪中【（2020）沪0115刑初2137号】，法院认为：被告人董某以非法占有为目的，适用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。

对于被告人董某辩称没有非法占有客户资金，辩护人认为本案不构成集资诈骗罪等意见，本院综合评判如下：经查，涉案非法募集的资金均由被告人董某支配，部分转入其所称的博威公司相关账户，部分用于兑付本息、经营性支出等，与博威公司合作的所谓“外汇保证金交易"明显违反了我国相关金融法律规定，具有非法经营的行为特征，其当庭所提的其他投资项目仅占非法募集资金总量的极小比例，因此，根据我国刑法的相关规定，被告人董某将资金用于违法犯罪活动、借新还旧兑付本息及经营性支出，反映出其主观上具有非法占有投资人资金的目的。

被告人董某的非法占有目的同样体现在泊宝佩公司的运营模式中，该公司以“外汇保证金交易"为名，对外公开承诺高额固定收益，隐瞒投资人资金进入平台后直接为其所控制支配的事实真相，诱骗投资人投入资金，符合集资诈骗罪的行为特征。

2. 认定为合同诈骗罪

如在梁某合同诈骗罪中【(2015)鄂汉阳刑初字第00020号】，法院认为：2009年4月至2010年期间，被告人某以代理众联黄金及其附属子公司的黄金、外汇实盘交易操作有固定的高额利润收益为诱饵，多次与被害人李某乙签订《委托协议书》，以履行小额委托协议的方法，骗取被害人李某乙的信任，诱骗李某乙继续与其签订委托协议书，追加投资金额，被害人李某乙先后多次向被告人梁忠诚账户汇款共计人民币256万元。被告人梁某以非法占有为目的，虚构投资黄金、外汇交易能够获得高额利润的事实，以支付固定的高额利润为诱饵，骗取被害人李某乙的信任，与被害人李某乙签订委托协议书，骗取其钱财，其行为符合合同诈骗罪的主、客观构成要件。

3. 认定为诈骗罪

如在贾某诈骗案中【（2018）京03刑终1011号】，法院认为：对于上诉人贾颖所提涉案资金为个人借款，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，在案证据能够证实被告人以炒汇能获取高额收益利诱被害人，在被害人向其转账大量资金后，该资金中有一部分进入“炒汇渠道”，其他钱款或是由被告人给其他人转账,或是直接用于给本案被害人“返利”，或是用于其亲友的还款、转账或个人消费。其客观上有非法占有被害人钱款的行为，主观上具有非法占有目的，应认定构成诈骗罪。因此，贾颖的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

三、外汇保证金交易是否构成诈骗类犯罪的核心要点

诈骗类犯罪的核心模式为：行为人以非法占有为目的，实施欺骗行为使受害人陷入认识错误，受害人基于认识错误处分财产进而遭受财产损失。那么，是否构成诈骗类犯罪，核心可以围绕以下几点展开分析。

1. 是否存在欺骗、隐瞒手段

外汇保证金交易作为新兴的一种网络投资类违法行为，被告人大多以国外的外汇、期货等交易平台为依托，在网上寻找客户，往往通过宣传低投资、高收益等吸引客户。通常来说，此类外汇保证金交易的保证金杠杆比例高达1:500甚至1:1000，通过杠杆化操作，确实属于低投资可能获得较高收益的投资方式，只不过其中投资风险较高。

那么，相关从业人员若是在吸引客户投资说明低风险高收益的同时，没有对其中存在高风险进行隐瞒甚至欺骗的，应当不能认为行为人存在欺骗行为。并且，相关外汇的价格走势为公开信息，投资者自身也可以对相关外汇的价格走势有所判断，所以若是没有刻意对投资风险进行欺骗的，不能认为行为人存在欺骗行为。

2. 是否存在真实的平台交易

根据前述，行为人若是以国外真实存在的合法外汇、期货交易公司、平台等作为依托的，并且客户的投资金额是确实通过账户注入了境外交易平台参与了真实交易的，不宜将此类行为认定为诈骗。

具体来说，若是国外的公司具有合法的外汇监管牌照，平台使用的是正版MT4交易软件，提供的也是实时、真实的外汇行情数据而非造假数据或者操作性数据等，客户的投资资金确实进入国际交易市场。并且客户可以根据国际实时外汇价格走势买涨买跌，可以自己操作或者委托业务员操作，投资期间有亏有盈，可以自由选择继续投资还是退出投资，则应当认为存在真实、自由的交易，而非欺骗后认识错误下的财产处分。

3. 是否存在非法占有目的

另外，在特定情形中，被告人以私设的外汇、期货等平台等，在网上寻找客户，通过与客户“对赌”的方式将客户“炒外汇”“炒期货”的亏损转化为自己的收入。在该类案件中，未经批准搭建互联网交易平台，对外宣称具有合法代理经营国内外期货交易的资格，引入国内外交易行情数据、以投资小收益大等噱头吸引投资者，但投资者入金并未真实进入期货市场，平台与投资人实质上形成了对赌关系。

此种与客户形成“对赌”的交易中，客户的资金不像前述所言的，确实进入了国际交易市场，那么行为人的行为是否必然构成诈骗罪呢？应当认为，答案也是否定的。具体来说，在判断非法经营罪与诈骗罪区别时，不能仅凭是否将资金注入境外交易平台，或者数据真实接入境外平台市场为标准，还应该进一步判断行为人有无侵财类犯罪非法占有目。

虚拟盘不能等同于诈骗局，刑法上认定是否构成诈骗犯罪，不仅要看是否实施了欺骗行为，还要看虚构事实或隐瞒真相的行为与造成投资人损失这一危害后果之间的因果关系。具体而言，如果有其他因素如市场的不可控因素，最后损失结果跟行为人和诱导性没有必然联系，而是期货、外汇等本身的投资性和不确定性造成，则不宜轻易认定诈骗犯罪。

那么，对于私设平台，与投资者“对赌”的行为人，若是起基于真实行情数据并且无幕后操作地与客户对赌，客户是否盈利以真实行情为基础而处于不确定状态，并且客户对于投资有完全的自主性的，不应认为行为人对客户投资具有非法占有目的。