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近年来，江湖上存在各种各样以项目投资为名，行非法吸收公众存款之实的情况；也存在各种正常经营融资被“做成”非法吸收公众存款甚至集资诈骗的情况。笔者辩护的一起非法吸收公众存款案件节前尘埃落定，这里谈谈非法吸收公众存款罪辩护的几个问题：

一、什么是金融？什么是金融秩序？

“金融”百度百科上的解释是指货币的发行、流通和回笼，贷款的发放和收回，存款的存入和提取，汇兑的往来等经济活动；是对现有资源进行重新整合之后，实现价值和利润的等效流通，实行从储蓄到投资的过程，狭义的可以理解为金融是动态的货币经济学。

“金融秩序”百度百科上的解释是指在有关融资方面的法律调整、规范之下形成的法律秩序，是由以下几个组成部分构成的统一体，包括股票发行交易秩序、债券发行交易秩序、基金发行交易秩序、保险管理秩序、信贷秩序、民间借贷秩序。

非法吸收公众存款罪在刑法中的规定只有一句话：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”，我们理解了“金融”和“金融秩序”的概念对判断罪与非罪和计算具体非吸金额具有重要的意义。

二、“非法吸收公众存款”的“经营”方式与“特征”？

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条列举了十一种情形具体如下：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。

第一条列举了四种特征：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

如果一个行为具备了11种情形中的一种且符合上述四种特征就应该以“非法吸收公众存款”定罪处罚。笔者办理的案件是以销售“银饰品”为依托，实际“委托理财”方式非法吸收公众存款的行为，因此具备非法吸收公众存款的性质。

三、“非法吸收公众存款”与“非法经营罪”和“组织领导传销活动罪”的联系？

1、非法吸收公众存款罪是非法经营的一种特别形式。非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间形成的是一种类似于特别法和普通法的竞合关系。

2、刑法第二百四十一条规定的组织领导传销行为是：以推销商品提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品服务等方式获得加入资格并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱胁迫参加者继续发展他人参加骗取财物、扰乱社会经济秩序的传销活动。标黄部分与第四条所列的形式有许多相似之处。根据“关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见”有较明确界定:"以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚"。

四、“非法吸收公众存款”必须达到一定的程度才达到追究刑事责任的起点。“

非法吸收公众存款罪的核心在于破坏了正常的货币流通秩序，也就是所谓的金融秩序。它与其所造成的投资者的损失大小并没有必然的联系，罪与非罪考量的是对金融秩序的影响。一共有两条即应当正常流入金融机构的货币，通过非法手段流入了单位或者个人达到一定数量就应当追责；另外一种就是应当正常从事金融活动的人员，被诱使参与了非法金融活动达到一定人数就应当追责。法律及相关司法解释的相关数额也应该依据上述两个标准而作出规定。

五、具体涉案人员在整个非吸活动中的地位和作用？

1、关键：不能只看涉案人员在公司中的职务，关键要从犯罪构成的角度认定其在犯罪过程中所起的作用。

2、一般工作流程：实际控制人/总经理/董事长等组织策划有关项目——业务人员进行宣传销售产品——产品销售后回款给财务部门再返利给老客户——行政人员负责公司相关行政管理。

3、涉案人员的犯罪认定：单位负责人和业务负责人——单位负责人起到组织策划作用一般应当认定主犯；业务负责人以及相关业务人员直接与客户接触并获得分红与提成一般被认定为犯罪，个别情况相关人员甚至会被认定为主犯。

宣传人员——通过宣传策划工作来实现销售产品的目的，通过虚假宣传（媒体推介会、传单、手机短信）等途来实现，径向社会公开宣传的条件。因此视具体的案情不排除宣传负责人某种程度上应当被追究刑事责任。在个案上被追究责任的宣传人员的这种案例非常少。

行政负责人跟财务负责人——行政人员一般负责人事招聘、后勤保障、业务培训以及一般行政工作的人员。财务人员承担着收取吸收所得款项和发放返利的工作。没有这两者的工作，单位或者团队就无法顺利运作，无法顺利完成吸收存款的行为。从这一角度来讲，行政人员和财务人员是应当为非法吸收公众存款的行为承担责任，但从犯罪构成上来讲，也并不全是这样。

非法吸收公众存款的行为包括两种情况，一种是没有吸收公众存款资质的个人或者法人吸收公众存款，另外一种是具有相应资质的法人采用违法的方法吸收存款。

从主观故意上讲，行政人员、财务人员一般不直接接触业务工作。对于所在单位是否具备吸收存款的资质或吸收存款的行为是否合法不可能有准确的认识。司法解释中第二条规定了非法吸收公众存款的11种情形，但是即使是财务人员，如果不了解非吸行为的运作模式，也很难确定是否属于这其中的范畴。所以鉴于此，只要不存在事前的共谋，基本上可以排除行政人员、财务人员存在非法吸收公众存款的故意。从犯罪行为上看，行政人员、财务人员不直接从事业务工作，与司法解释中规定的四个要素都没有关联。另外从获利的情况来看，财务人员、行政人员一般都是获取劳动报酬，不直接从非法吸收公众存款的行为中获取分红的利益，他获取的报酬一般都是跟劳务相当。因此基于以上的三点原因，实践中对于是否追究行政人员和财务人员的刑事责任应当保持一个审慎的态度，严格考量他的具体行为，对不符合法定条件的一律不应当追究刑事责任。

财务人员之所以被追究是因为财务人员涉及收款和返息这个最关键的流程。而非法吸收公众存款罪为了使社会危害降到最低，一个最好的方式就是将非吸所得的资金全部返还到投资者手中，因此多数案件财务人员都被追究了责任。

具体到主从犯的问题需要结合具体案件分析不同的人员在案件当中所起的具体作用。

六、涉案金额计算的问题。

第一，鉴定意见：非法吸收公众存款罪的案子要有会计师事务所的鉴定意见才能被起诉，因为公诉机关要准确的掌握非法吸收公众存款所得资金的数据也必须通过会计师事务所的审计来完成。

对鉴定意见，我们首先要考虑鉴定资质，其次是鉴定方法，还有鉴定程序、鉴定材料的来源、鉴定意见与案件事实的关系等。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人员和鉴定机构的登记名册编制和公告。

关于鉴定资质还有一个重要的问题就是鉴定人的回避问题。刑诉法解释第三十三条规定，书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定。而审判人员回避的规定一共有五条：一是本案的当事人或者是当事人的近亲属；二本人或者其近亲属与本案有利害关系的；三担任过本案的证人鉴定人辩护人诉讼代理人翻译人员的；四与本案的辩护人诉讼代理人有近亲属关系；五与本案当时有其他利害关系可能影响公正审判的。

第二，鉴定方法:依据主要三种一是询问笔录中投资人自述的投资金额；第二个是投资人的投资凭证，既然投资了必然有收款的收据或者银行的转账记录；第三要有收款方的收款记录。只有这三者俱备并一一相对应才能实际认定安昊控股公司的非法吸收资金所得。

第三，鉴定程序：依据法定程序并关注鉴定人鉴定的细节。

第四，鉴定材料问题：即检材的来源。我们一般提到检材的来源，我们很容易联想到血液、毛发这些相关的证据，但是在关于财产鉴定上，我们仍然要注意鉴定的这个检材的来源问题。

金额的重复计算问题：很多的非吸产品都是采用月盈通的形式，月初吸收存款，月底返还本息，下个月再继续，重复吸收、重复返款。重复吸收的金额是不是应当计算为非法吸收公众存款的金额，这又回到了我们提到的什么叫金融的问题。金融是货币的流通，我认为非法吸收公众存款罪的金额计算的应当是涉案人员吸收社会资金的总量，在重复吸收同一笔资金或者说同一笔货币的情况下，吸收的社会资金的总量并没有发生变化，在这种情况下重复吸收的金额，应认为是不应该计算为非法吸收公众存款的金额。

那与之相对应的返还本息是否应当计算在吸收存款里？比如说第一个月吸收存款一百万元，然后第二月都返还了，那么在计算吸收存款的时候，是否应当计算这一百万元？同样的理由，在这种情况下涉案人员已经吸收的社会资金总量并没有因为返还的本息而减少，它是一个恒定存在的，因此这种情况下我认为是应当计算为非吸金了。

如何计算资金？无论是财务审计人员、公诉机关或者是法院裁判认定我认为都应当具备三个条件：一是投资人实际的投资情况，二是投资人的投资凭证，三是公司收款凭证。只有这三项都具备了我们才能真正认定吸收资金的数额。

七、量刑的问题。

1、非法集资刑事案件的司法解释中有一条规定：非法吸收或变相吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的可以免于刑事处罚，情节显著轻微的不作为犯罪处理。司法实践中也非常好的贯彻了这一规定。同样是涉案数额为两亿元的两个案子，其中一个案子的主犯被判处有期徒刑七年，另外一个案子的主犯，因为具备了主要用于生产经营活动，并清退所有资金的这个情节，被判处的刑期是有期徒刑一年缓期一年执行。

2、以一千万到一亿元之间网上判决书公布的情况为例，吸收资金的金额在一千万到一亿元之间的，主犯刑期从三年六个月到九年不等；涉案金额在一亿元以上的主犯刑期为七到九年不等，与此相比涉案金额在一千万到一亿元之间从犯的刑期为缓刑到三年，涉案金额在一亿元以上从犯的刑期从免予刑事处罚到四年六个月。因此从数据上看主犯与从犯的刑期有了较大的差距，主犯多数被处以较重的刑罚。从犯的刑期大致在五年以下，多有缓刑，甚至免于刑事处罚。数据显示的量刑区间与刑法规定可以说基本相符。在非法吸收公众存款罪的量刑上对从犯适用减刑处罚的比例比较高，并且主犯跟从犯刑期之间的差距也是比较大。

八、辩护意见

以下为犯罪嫌疑人在指导下自行在开庭前完成的自辩意见，基本按照上述几条拟写：

1、非吸中所处的地位和作用较小。

2.、金额的计算问题。

3、从犯

本案一审认定为从犯，减轻在法定下量刑。

本文参考了张宇鹏律师の“非吸辩护的细节问题”中的一些观点和数据，向其表示感谢。

来源：晔问