执行死刑谁决定取保候审，民法的逻辑结构体系

（感谢太原理工大学文法学院教师、盈科太原所刑事重案部首席专家郭恒博士为司法兰亭会六周年题篆。）

作者：董坤（中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士）

发表于《比较法研究》2021年第4期。来自公众号“比较法研究”，感谢董研究员授权”司法兰亭会“推送。

目次

一、刑事诉讼法学研究方法的转型呼唤法解释学的融入

二、推动刑事诉讼法解释学发展的重要意义

三、刑事诉讼法解释学的基本体系

四、刑事诉讼法解释学研究需要回应的几个问题

五、结语

摘要：新的时期，刑事诉讼法学研究呼唤研究方法的多元并进和研究范式的转型升级。在此背景下，研究者应将法解释学融入刑事诉讼法学研究领域，一方面通过对法条的语词、逻辑和结构开展大量解释学研究，拉近诉讼理论与实践的距离，控制公权力滥用解释权，检验和规范司法解释等规范性文件的制定；另一方面，在吸收其他部门法既有法解释学研究成果的基础上，从解释对象、解释方法和解释原则等方面构建刑事诉讼法解释学的基本体系。

在推进刑事诉讼法解释学的发展过程中，应当注意修法与法律解释的关系，注重解释学对法律修改的智力支持以及对修法的反制影响；同时，还应加强法解释学在如何应对立法不足、填补立法漏洞以及促推理论创新等方面的研究。

关键词：刑事诉讼法解释学；解释方法；解释对象；解释原则

　　长期以来，刑事诉讼法学关注理念、模式、主义等价值层面的抽象研究，缺乏对实践问题的积极回应和理论供给。规范与实践存在脱节，法学与法律常有隔阂。原因之一即在于既往刑事诉讼法学的研究过于专注观念层面的价值分析和比较借鉴，对于法解释学的功能、体系以及方法等问题缺乏深入研究。新的时期，刑事诉讼法学研究呼唤研究方法的多元并进和研究范式的转型升级。有鉴于此，本文拟对刑事诉讼法解释学的基本问题展开论述，以推动刑事诉讼法解释学的构建与发展。

01

刑事诉讼法学研究方法的转型呼唤法解释学的融入

　　法学方法是一系列关于法律运用和操作的技巧，对这些技巧的抽象和系统研究便构成法学方法论。法学方法论通常包括一般性原则和各种具体的研究方法。前者构成了法学方法论体系的理论基础，例如唯物辩证法；后者是在方法论原则指导下的具体方法研究，例如价值分析法、实证分析法等，这些具体方法在解决法律问题时扮演着极为重要的角色，适用于各个部门法以及各类性质的法律，具有概括性、一般性和普遍性的特点。纵观我国刑事诉讼法学研究方法的发展，大致可分为三个阶段。

　　（一）初创时期研究方法的缺失

　　中华人民共和国成立初期，百废待兴，法制从国民党时期的旧法统转向对社会主义阵营中苏联法制的借鉴。在1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）制定之前，刑事诉讼法学的研究与整个法学的研究一样基本采用的是阶级分析方法，即将刑事诉讼法学和其他法学一道视为统治阶级进行专政的工具，强调刑事诉讼法学的党性、阶级性特质，否定和批判一切“资产阶级国家刑事诉讼”和“国民党反动政府的刑事诉讼”中诸如无罪推定、审判独立、自由心证等原则和制度，全面肯定“苏维埃刑事诉讼”和“人民民主国家的刑事诉讼”中的程序和规则。

“当一种研究方法被无限地上升为意识形态的价值判断标准，并将其普遍化为全能的研究方法时，这种方法就丧失了其作为研究方法本应具有的工具性和手段性，甚至成为一种研究领域中的‘霸权’话语。当研究者已经没有可以针对不同问题选择不同研究方法的可能时，其作为研究方法本身的价值也就微乎其微了。”这一时期，阶级分析方法的一枝独秀意味着刑事诉讼法学研究领域还没有出现真正的研究方法。

　　进入20世纪80年代，刑事诉讼法学研究在运用阶级分析法的同时开始围绕1979年第一部刑事诉讼法的创制而展开，基本的研究内容是以立法为导向，廓清刑事诉讼法的基本概念和诉讼流程。立法创制与法学研究在互动中前行，立法、释法、普法成为刑事诉讼法学者的主要工作。由于整个法学体系还在孕育初创期，刑事诉讼法作为部门法还在为获得学界以及实务部门的认可而努力，一切都在试错摸索，相应的研究方法还未引起足够的关注。所以，初创时期的刑事诉讼法学研究方法整体有所欠缺，并未有十分明显的方法论标识。

　　（二）成长时期价值分析法和比较分析法的兴起

　　20世纪90年代，比较法学和价值法学在中国法学界异军突起，成为当时最流行的研究范式。随着我国第一部刑事诉讼法的出台实施及其学科地位的确立巩固，刑事诉讼法学的研究内容和研究对象也从概念特点、诉讼流程的创设转向理念、价值、原则、模式等较为宏观抽象的元问题。研究方法主要为价值分析法，即通过对刑事诉讼法独立价值、理念的归纳、分析和提炼，试图摆脱程序法对实体法单纯的依附性地位和工具性价值。而作为价值分析的基本对象——理念、价值、原则、主义等则主要以域外刑事诉讼为借鉴。由此，比较分析法在20世纪90年代也逐渐成为刑事诉讼法学研究中较为青睐的研究方法。大量的学术译著和专业论文相继涌现。域外特别是英美法系国家的人权保障价值、正当程序理念、当事人对抗主义相继被引入我国，助力价值分析法的研究走向深入，共同推动程序法研究从幕后走向台前，不断提升自身的学科地位和独立品格。

　　然而，随着研究的深入，价值分析法和比较分析法开始遭遇瓶颈。首先，就价值分析法而言，刑事诉讼价值、理念、主义、模式方面的研究对于厚植程序正义理念和程序独立价值有相当大的教化和形塑效果。经过立法的修改，一些理念、价值也在具体的条文中被融入吸收，对于保障人权、公正司法确实发挥了积极重要的作用。但是法律不可能频繁修改，“宜粗不宜细”的修法思路使法律规范不能及时关注到司法一线的方方面面。宏大叙事过后，司法人员终须面临现实中活生生的司法实践和千差万别的刑事个案。此时，用“大词”直面现实中的司法问题会有“屠龙之术”无法下手的感觉。宏大叙事与具体实践的距离也导致传统刑事诉讼法学的研究成果无法对现实问题有直接的解释力或提供较理想的决案参考，最终的研究亦蜕变为“非实践性、非科学性样态”。

其次，就比较分析法而言，西方理念制度的频繁引入和介绍，似乎已让国人有些“司空见惯”“消化不良”。有学者在反思中国刑事诉讼法学研究方法时就指出：“迄今为止，中国刑事诉讼法学的研究仍然表现出过度浓厚的比较法色彩，‘言必提英美、欧陆’，研究任何一个问题首先关注国外的情况，而对相关中国问题的根源、症结与场境缺乏深入的观察与剖析。”众所周知，一些域外理念、价值和规则的出现往往是某个国家和地区长期的历史、文化、经济、社会诸多因素聚合累积演变的结果，同时辅之以各种盘根错节、内在交织的制度机制的保障供给，可谓共生共存，牵一发而动全身，将某一制度理念简单剥离，直接嫁接到我国刑事司法制度或诉讼程序内并非必然就能生根发芽、枝繁叶茂，水土不服、橘生淮北的情况还是时有发生，甚至多有发生。

　　（三）发展时期多元化研究方法的勃兴

　　鉴于价值分析法和比较分析法的局限逐渐显现，进入21世纪，刑事诉讼法学的研究从更多的宏大叙事和域外借鉴转向对国内本土化的司法实践的近景观察，强调世界的眼光、中国的问题，坚持问题意识和问题导向，力图通过汲取国内本土资源，针对本国刑事诉讼运行中的具体现象和现实问题展开研究，作出回应。

特别是近十年来，研究方法日趋多元，如以访谈参与、案例收集、数据统计、数理分析等为手段的实证研究方法；从经验事实上升到“概念”“理论”“模式”，实现一种“惊心动魄的跳跃”式的社会科学的研究方法；围绕刑事诉讼法的立法精神、立法背景及指导思想等而展开的历史研究方法；被广泛使用的比较研究方法也从既往的盲从回归理性，藉由关注中国问题出发，通过对相关域外制度机制的考察，系统而非局部、细致而非泛化、具体而非一般地回应中国实践，助推相关制度规则的发展。同时，借鉴其他学科理论成果融入法学研究的研究范式日渐兴起，经济学、心理学、社会学等学科与刑事诉讼法学的交叉研究越来越多。随着大数据、人工智能在法学领域研究的“升温”，更加多元的研究方法和研究工具被运用。这其中作为法学方法论下具体研究方法之一的刑事诉讼法解释学也开始勃兴。

　　德国法学大儒萨维尼曾言：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”衡诸其他部门法，诸如宪法、民法、刑法的解释学或称教义学研究已较为成熟，甚至有的已成“老生常谈”，但刑事诉讼法解释学却少有问津，甚至被长期忽略、冷落、排斥。“热”与“冷”的反差说明法解释学在刑事诉讼法学研究中的不发达，而这种不发达也恰恰意味着刑事诉讼法学学科发展的不成熟。

“事实上，注释刑事诉讼法学、规范刑事诉讼法学的研究能够直接产出解决中国问题、推进中国法治进步的知识产品，是立法者撰写法律条文、执法者严格执法、司法者依法作出判决的直接根据，理应成为刑事诉讼法学者必须加以熟练掌握的基本方法。”“毋庸置疑，我们的时代是解释的时代。从自然科学到社会科学、人文科学，再到艺术，有大量的数据显示，解释成为20世纪后期重要的研究主题。在法律中，‘向解释学转向’的重要性怎么估计也不过分。”理论研究的深入有赖于法律解释学的昌盛。在刑事诉讼法学研究方法的转型期，学界似乎也已经意识到，长期以来刑事诉讼法学侧重学理、制度规范等知识层面的研究，忽视经验、实践层面的归纳、总结和提炼，导致理论研究不能解答司法实践提出的具体问题，也不能提供解决现实问题的可操作路径，更没有通过对司法判例的评析促推“具体的法治”。刑事诉讼法学的研究方法有必要从观念层面的独占转向技术层面的倾斜。而法律解释学作为重要的技术性研究方法应当在今后的刑事诉讼法学研究中有一席之地，成为刑事诉讼法学研究范式转换的助推器。

02

推动刑事诉讼法解释学发展的重要意义

　　有学者指出，将法解释学引入刑事诉讼法学对于创新理论研究、提供有力分析工具、重构理论研究范式等都有积极作用。除此以外，笔者认为，刑事诉讼法解释学的发展壮大对于拉近诉讼理论与实践的距离，控制公权力滥用话语解释权，检验和规范司法解释等规范性文件的制定等也有十分重要且独特的意义。

　　（一）沟通刑事诉讼法学研究与司法实践的桥梁

　　刑事诉讼法学是一门实践性、操作性很强的学科，其规定的制度、规则和程序都与诉讼活动密切相关。将刑事诉讼法适用于各类刑事案件常常会衍生出各种现实性问题。然而，长期以来，刑事诉讼法学的研究大多以价值分析、比较研究为主线，关注模式、主义的建构与重塑，强调域外制度、规则的引入和借鉴。这种理论研究固然有其自身价值，但相关成果对于办案一线的司法人员而言似乎过于“高大上”，以致最终因不接地气、话语隔阂而被视为“假大空”的无用论。为了弥补理论供给上的不足，立法与司法开始通过不断修订法律和制定司法解释为司法实践“补血充电”。有学者对此现象提出批评：“在过去的十几年中，刑事诉讼法在实施中出现了很多问题，因此1996年全国人大对1979年的刑事诉讼法进行了修订。但是修订后的刑事诉讼法仍然不能使学者们满意，几乎是从修订后的刑事诉讼法颁布之初，这一法律就遭到无尽的批判。从此以后，刑事诉讼法学……成了刑事诉讼法修改学。……刑事诉讼法不是信仰的对象，反而成了反复批评、反复修改的对象。”

　　不容否认，频繁修法和司法造法对于弥合规范与实践之间的裂痕确实能发挥一定的作用，但这仅是从法律规范层面作出的修补，规范的表达永远是不完善和滞后的，抽象性和事前性的特点决定了其无法预料实际案件中发生的所有情况。毕竟，社会发展日新月异，社会关系纷繁复杂，立法者无法对所有错综交织的社会关系提供一一对应的法律规范，也无法为司法人员提供数量庞大、事无巨细的法律条文。要真正解决上述问题，须引入法解释学，通过解释方法和解释规则将刑事诉讼的立法原意、规则意涵行诸个案，为司法人员就办案中的具体问题提供明确的解释学进路和处理方案。说到底，刑事诉讼法解释学就是连接立法与司法，沟通规范与实践的坚实桥梁。

　　举例而言，我国刑事诉讼二审程序奉行上诉不加刑原则。一审宣判后，如果仅有被告人一方上诉，二审法院不得加重被告人的刑罚。这一原则在理论上也称为不利益变更禁止原则，即被告人不能因为单方上诉而“获得一个更不利之判决，反而导致其不敢上诉，因而，不利益变更禁止原则之产生，乃基于不使被告畏惧上诉而妨碍其上诉权之行使之政策性考量”。

虽然上诉不加刑原则在1979年刑事诉讼法制定之初即已规定，但在实践中，二审法院常以发回原审法院重审的方式，由原审法院变相加重被告人刑罚，规避上诉不加刑的规定。有研究者对此现象作出了较为精当的分析“：因被告人上诉而发回重审案件源于被告人的上诉，派生于第二审程序，具有双重特征，这就决定了其与上诉不加刑原则具有特殊的关系。这种特殊关系要求我们在实践中，既要坚持上诉不加刑原则，保障被告人充分行使上诉权，又不能脱离刑事诉讼总的原则和价值观念的指导，做到上诉不加刑原则与实事求是、有错必纠原则的兼顾。”

2012年，在刑事诉讼法第二次修改时，立法机关即在第226条（2018年《刑事诉讼法》第237条）增加了“发回原审不加刑”的规定。具言之，在检察院未抗诉的情况下，原审法院对二审法院发回重审的案件应延续上诉不加刑的原则，不得加重被告人的刑罚，但同时作出限制，即只有在发现新的犯罪事实，检察院补充起诉的，原审法院可加重被告人的刑罚。修法至此，上诉不加刑原则被规避的疏漏似乎已被修法所封堵，然而，在纷繁复杂、千差万别的个案中，条文语义的射程范围仍然难以涵盖一些极为特殊的情形。

2020年笔者在某地中院调研时就发现一例案件，该案案情如下：张三涉嫌多次奸淫幼女李四（11岁），构成强奸罪，一审判处有期徒刑八年；多次猥亵儿童王五（12岁），犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚决定执行有期徒刑十一年。一审宣判后，被告人不服提出上诉。二审法院审理时发现一审遗漏了对被告人奸淫幼女致人精神残疾的从重处罚情节的评价，认为一审量刑畸轻，应予改判。然而，由于检察院未予抗诉，根据刑事诉讼法的规定，二审法院不得直接改判加刑，也不得将案件发回重审后由一审法院重审加刑。唯一的处理方法就是启动审判监督程序再审改判。但由于再审程序启动较为复杂，工作量大，且再审不利于原审被告人，启动更为慎重，故二审法官提出一新思路：因被告人强奸致人精神残疾，属于奸淫幼女情节恶劣的情形，可能判处无期徒刑以上刑罚，应由中级法院一审，故本案存在审级管辖错误。二审中院可以程序严重违法为由裁定撤销原判发回一审，然后由基层一审法院报请移送中院一审。一旦由中院作为一审法院审理该案，按照《刑事诉讼法》第237条的规定，由于中院不是发回重审的“原审法院”，所以不受“发回原审不加刑”的限制，可在审理后直接改判加刑。

　　应当说，上述二审法院改变管辖的做法确实“巧妙地”绕过了刑事诉讼法对发回“原审法院”重新审判不得加刑的规定，最终的加刑也至少在形式上没有违反法条文义，但这种做法却与立法目的背道而驰。在法解释方法的运用上，文义解释，即对法律文本的字面含义所进行的解释，是优先适用的规则。当文义解释出现复数结论或无法表达真实含义的时候，则需进一步探究立法目的和立法意旨，通过综合运用论理解释方法，如体系解释、历史解释、目的解释等确定法条的准确含义。只有符合立法目的和意旨的解释才是妥当的解释。2012年刑事诉讼法修改时增加“发回原审不加刑”的条文，目的是避免利用将案件发回重审变相加重被告人刑罚的情况发生，保证上诉不加刑原则的贯彻落实，维护被告人依法充分行使上诉权。

本案中，在仅有被告人一方上诉的情况下，二审法院在发回重审后通过级别管辖的变更刻意回避由“原审法院”一审，其实是想摆脱“发回原审法院不加刑”的条文限制，仍以发回重审的方式达到变相加刑的目的。从目的解释出发，肇因于被告人单方上诉的案件，最终的裁判仍然给被告人带来不利的加重处罚，这显属变相压制、剥夺被告人的上诉权，有违上诉不加刑原则和立法目的。因此，无论办案机关如何煞费苦心，通过各种程序上的操作跳脱法条文义的射程范围，当套用解释学的基本方法将立法目的付诸个案实践时，这些变通做法、规避手段就会被否定。试想，如果上述条文瑕疵，被立法者加以修补，将“发回原审法院不加刑”改为“发回原审地法院不加刑”，以避免地方法院通过级别管辖的调整变相加刑。那么今后是否还会出现，二审法院通过发回重审以移送管辖的方式，指定由“原审地”以外的异地法院一审来规避新法条的情形呢？法律文义的射程范围是有限的，但运用解释学的基本方法却能将立法原意、目的和精神无限扩展到文义射程的边缘地带，有效填补缝隙和缺漏。这正是刑事诉讼法解释学对司法实践作出的贡献。

　　值得注意的是，在2021年最高人民法院修订《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称《高法解释》）时，曾有意见建议在《高法解释》第14条中增加一款：“中级人民法院审理二审案件时，发现被告人应当被判处无期徒刑以上刑罚，基层人民法院没有管辖权的，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院请求移送中级人民法院审判，并通知同级人民检察院和当事人，将起诉材料退回同级人民检察院。”该款规定与笔者提及的案例如出一辙，但最高人民法院经审慎研究认为，鉴于增修条文所涉问题较为复杂，不宜一概而论，最终并未作出明确规定。其中一个重要的理由就是“对于人民检察院未提出抗诉的二审案件，以发回重审，之后由原审法院请求移送中级法院审判的方式解决原审法院级别管辖不当的问题，容易引发违反上诉不加刑原则的争议”。可见，司法机关也在通过法解释学的基本方法回应“准立法”中涉及的实践问题。

　　综上，在刑事诉讼法学的研究中，无论是运用比较借鉴还是价值分析的研究方法，仅能得出制度、规范以及实践做法不周延、不完善、不正当的结论，但难以形成进一步的约束措施，最终只能回到“修法”的对策法学结果。刑事诉讼法解释学则展现出一定的理论优越性，其能够做到“研究结论”与“法律适用”乃至“实践改革”的方法一致性，为司法实践提供切实的理论智识，拉进立法与司法，连接规范与实践，将纸面上的法落实到行动中的法，最大限度地发挥法律的实际效果。

　　（二）限制刑事诉讼中公权滥用的重要路径

　　刑事诉讼是代表国家的人民法院、人民检察院和公安机关等依照法定程序，对犯罪嫌疑人、被告人追诉犯罪的活动。犯罪是犯罪人对国家和社会的对抗，而追诉犯罪又是国家对犯罪人对抗社会的严厉回应。长期以来，刑事诉讼中充斥着国家与个人之间的激烈博弈和对抗，斗争哲学、竞技性司法一度成为刑事诉讼法学中具有标示性的热词。刑事诉讼中以国家强权为后盾的公权机关大多处于强势地位，容易出现对诉讼参与人滥用权力侵犯人权的情形。至于权力滥用的方式，就包括利用话语权任意对法律条文作出排他性的利己解释。而法解释学恰恰能够通过设定解释规则和方法约束公安司法人员在个案中的曲意释法，限制解释权的滥用。诚如有学者所言：“由于法官的自由裁量权会随规则不确定性程度的增加而呈现出扩张的趋势，解释方法就被当作一套程序性指令来填补因规则不确定而出现的约束力真空。”从这套程序性指令所发挥的实际作用看，“它缩小了可能的判决选择的圈子，刻画了问题的特征，并使之系统化，确定了相关性，提供了论证模式”。

总之，法解释学通过创设解释规则，并辅以充分的说理性论证可以最大限度地约束曲意释法现象的发生，为限制公权任意侵害民权提供了现实的可能性路径。例如，2012年刑事诉讼法为了充分保障辩方会见权，规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”对于“监听”一词，公安等部门的同志曾解释为“不通过设备监听”。言外之意是允许“人在场监听”。这一解释显然与1996年《刑事诉讼法》第96条中侦查机关可以在会见时派员在场的规定照应衔接，有“借尸还魂”之嫌，虽然对于侦查机关发现线索、深挖余罪有较大便利，但与修法初衷却背道而驰。

从2012年刑事诉讼法对“辩护与代理”一章的修法目的看，主要就是完善辩护制度，保障辩护权的充分行使，解决律师的“三难”问题。以“会见难”为例，1996年第一次修订后的《刑事诉讼法》第96条规定，在侦查阶段，“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可派员在场”。这一规定在司法实践中严重限制了律师与犯罪嫌疑人会见的有效性。因为有侦查人员在场，就能听到律师会见时的谈话内容，犯罪嫌疑人自然会顾虑重重，不敢对律师吐露实情。由于无法与律师充分交换讯息，会见徒具形式。由此，立法机关才在2012年修法时增加了会见时“不被监听”的条文，目的就是充分保障辩护律师与犯罪嫌疑人之间谈话的私密性，不为第三方知悉。所以，“不被监听”正确的解释是“包括有关机关不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见时的谈话内容，也不得对律师会见进行秘密录音”。

上述分析运用文义解释和历史解释的方法，清晰勾画出“不被监听”条文的立法由来，阐明了其立法真意和立法精神，在解决认识分歧的同时，更是避免了侦查机关在办案中对辩护方会见权可能的侵害。2012年修法之后，公安部修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》即对上述解释作出肯认：“辩护律师会见犯罪嫌疑人时，公安机关不得监听，不得派员在场。”

　　再如，2018年修改的刑事诉讼法将认罪认罚从宽制度上升为法律规范，第174条第1款规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”之所以辩护人或者值班律师要在犯罪嫌疑人签署具结书时在场，一是可以向犯罪嫌疑人释法说理，使其能够认识到认罪认罚的性质和法律后果，在权衡利弊得失后作出正确选择；二是监督检察机关的办案活动，防止检察人员给犯罪嫌疑人施加不当的压力，影响其认罪认罚的自愿性。

从实践来看，检察机关大都能够确保签署具结书时有辩护人或值班律师在场。但也有部分律师反映，在其办理的一些案件中，已明确反对犯罪嫌疑人认罪认罚，却在未被解除委托的情况下，被通知犯罪嫌疑人已经签署了认罪认罚具结书，在场的则是检察机关安排的值班律师。他们认为，检察机关这种“暗度陈仓”的方式违反了法律的规定，也侵犯了辩护人的知情权和辩护权。检察机关则认为，第174条第1款已规定，犯罪嫌疑人签署具结书时，是辩护人“或者”值班律师在场，所以只要二者有其一，程序即合法。

换言之，即使犯罪嫌疑人委托了辩护人，也可以在辩护人不在场的情况下，由值班律师协助犯罪嫌疑人签署具结书。检察机关从文义解释出发，将条文中“或者”前后的辩护人与值班律师等同视之，作等价解释，看似合理，但若结合体系解释的方法，则显属谬误。《刑事诉讼法》第36条第1款规定：“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”据此，只有在犯罪嫌疑人没有辩护人的情况下，才有值班律师提供法律帮助的可能。

所以，犯罪嫌疑人在签署具结书时，辩护人或者值班律师的在场是轻重有别、先后有序的。如果犯罪嫌疑人已经委托或通过法律援助获得了辩护人，只要其没有解除委托或者拒绝辩护，就没有值班律师出场的可能。检察机关仅在“或者”一词上做文章，认为值班律师可直接替代辩护人，可能是忽略了对法条整体的体系性思考，更可能是在考核压力下力求在办案中更多地适用认罪认罚从宽制度。但这种片面解释，“强推”犯罪嫌疑人认罪认罚的方式，不仅有变相压制甚至架空辩护权之嫌，还体现了解释权力行使中的随意。值得庆幸的是，最高人民检察院发现了这一情况，纠正了曲意释法下的错误做法。2020年12月，最高人民检察院印发《关于认真学习贯彻十三届全国人大常委会第二十二次会议对〈最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告〉的审议意见的通知》第7条规定：“认罪认罚案件签署具结书时，犯罪嫌疑人有辩护人的，应当由辩护人在场见证具结，严禁绕开辩护人，安排值班律师代为具结见证。”

　　（三）检验和规范司法解释等规范性文件制定的重要工具

　　不同于其他国家，我国的最高司法机关——最高人民检察院和最高人民法院都可以就具体的法律适用问题对立法机关制定的法律作出司法解释。司法解释的效力位阶低于法律，却有极强的拘束力和执行力，某种程度上甚至替代了法律。但是，司法解释的客观中立性常常不及法律。“在立法的过程中要听取各方面的意见，最后经全国人大常委会或全体人大代表审议、表决通过；而司法解释是各部门自己制定、通过，听取意见的范围有限，其中有意无意地会带有部门利益的烙印，带有部门扩权的倾向。”众所周知，“法治国家中刑事诉讼法责无旁贷的任务，便是以一套‘诉讼规则’来规制并厘清追诉程序中国家与个人之间权利与义务的界限，使双方有所适从，一方面便利国家完成其追诉惩罚的功能，另一方面提供个人有效的权利保障，以防范国家方面无根无据或者不合比例的过度干预”。

在权力与权利交织对抗的刑事诉讼领域，司法解释的部门主义色彩可能更为明显，会不同程度地存在扩权（力）和限权（利）的倾向。例如，对诉讼行为的运用、强制性措施的实施以及当事人的权利保障等就存在司法解释有意扩充公权、缩减责任，限制民权、增设义务等情形。但是，司法解释的依据是法律条文，制定也必然要符合立法的目的、原则和精神，违背法意的自我扩权和限权必然会因越权解释或严重超纲的“创造性解释”而被否定删改。至于检验、评判的工具和标尺，自然离不开法解释学的基本原则和方法。

　　例如，2012年最高人民法院在修订《高法解释》时曾规定，被告人被判处死刑立即执行的上诉案件应当开庭审理；但是，被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，有条件的，应当开庭审理。言下之意，被告人被判处死缓的上诉案件，二审不是必须开庭。这与刑事诉讼法有关“被告人被判处死刑的上诉案件，二审法院应当开庭审理”的规定产生了适用上的分歧。在二审应当开庭审理的规定中，最高人民法院将“死刑”限定在死刑立即执行的案件，不包括死缓案件。但在学理上，“死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期两年执行两种情况”。死缓只是死刑的一种适用制度或执行方式。所以，二审审理死缓案件也应当开庭。

对此争议，其实可以利用法解释学的解释方法对条文中“死刑”的含义进行界定。根据同一解释规则，“同一概念在同一法律部门内部，甚至在不同的法律部门之中，都应当尽可能保持含义的一致”。一方面这是法律体系内部协调性、一致性的需要，另一方面也是为了确保文义解释的客观性和可预测性。我国刑事诉讼法中多次使用“死刑”一词，例如，中院管辖、强制辩护以及讯问中应当录音录像等都规定适用于可能判处无期徒刑、“死刑”的案件。众所周知，单就刑罚程度的高低排序看，死刑缓期执行居于无期徒刑和死刑立即执行之间。如果立法以刑罚的轻重为标准划定案件范围，当规定了低点的无期徒刑案件，又规定了高点的死刑立即执行案件，居于其间的死刑缓期执行案件便不可能被排除在案件范围外，因为这不合逻辑。所以，上述条文中的“死刑”既包括死刑立即执行，也包括死刑缓期两年执行。“当没有明确反对的词语时，语词的可理解性就意味着，语词在同一文本中应具有同一含义，从而能够被得以理解。”据此，二审应当开庭审理的条文中涉及的“死刑”一词应与上述几个条文中的“死刑”含义保持一致，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。

当然，在刑事诉讼法中涉及死刑复核以及死刑执行的条文时，死刑一词的含义则又限缩为死刑立即执行的情形。这往往是同一解释规则的例外，用语的相对性所致。“语言在语境中具有生命。”语境不同，用语的含义就会发生变化。语境常常与条文的表述、结构以及上下文关系紧密关联。刑事诉讼法在“死刑复核程序”一章和“执行”编中的同一条文或前后条文之间既用了“死刑”一词，又用了“死刑缓期两年执行”的表述，用语针对不同的主体、不同的情形和对象，结合这些条文的前后关系以及条文的内在结构，“死刑”一词的含义只能包括“死刑立即执行”的情形，否则，立法没有必要再专门提及“死刑缓期两年执行”，这其实就是前文提及的“反对的词语”。因为有它的出现才限缩了“死刑”的外延范围。

从二审应当开庭审理的规定看，上下条文以及相关条文本身并未在“死刑”一词外再提及“死刑缓期两年执行”。所以，刑事诉讼法规定的二审应当开庭审理的“被告人被判处死刑的上诉案件”中“死刑”的含义应包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种情形。2012年《高法解释》对“死刑”范围的限缩解释有违立法原意，存在变通二审审理方式、为高院二审减负之嫌。正是认识到原有司法解释中的错误，2021年最高人民法院再次修订《高法解释》时即对第393条作出修正，将二审应当开庭的范围由死刑立即执行案件扩展到死缓案件。

03

刑事诉讼法解释学的基本体系

　　在刑事诉讼法解释学的知识体系中，解释主体、对象、原则以及具体方法都是其重要内容。囿于篇幅，本文仅就其中对刑事诉讼法学有特殊性或存在争议的内容展开论说。

　　（一）解释对象

　　刑事诉讼法解释学的研究对象就是指“解释什么”的问题。一般认为，刑事诉讼法的法律文本系当然的解释重点，其他涉及刑事诉讼的法律，如刑法、监察法、检察官法、法官法等的相关条文也应成为解释的对象。例如，《监察法》第48条规定：“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中，被调查人逃匿或者死亡，有必要继续调查的，经省级以上监察机关批准，应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。”《刑事诉讼法》第298条第1款规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡违法所得没收程序的案件适用范围包括“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。

两相比较，《刑事诉讼法》第298条第1款中“等”应作等外解释，至少包括监察机关调查的“失职渎职等职务犯罪案件”，但由于该条在“等”字后又加了“重大犯罪案件”的程度限定，故有必要对《监察法》第48条规定的“贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件”也作同等程度的限缩解释，以确保“两法”在案件程序衔接上的一致性和协调性。

　　除了法律，有关刑事诉讼法的司法解释乃至重要的规范性文件也应成为解释对象。这主要是源于刑事诉讼法的条文过于“稀少”“简洁”，需要大量的司法解释和规范性文件予以补充。而且，由于司法解释和规范性文件具有同等的法律效力，已成为司法实践中案件处理的直接依据，某种程度上是“准立法”，因而对它们有加强解释的现实性和必要性。诚如前文所言，目前，一些司法解释条文和规范性文件存在对法条理解的偏误，制定中也存在部门主义倾向，需要通过解释检验其是否符合法律文本的目的、原则和精神，以便进一步修正、完善。若最终这些解释规范成为将来立法的“重要蓝本”，此前的解释性研究和规范也能起到重要的把关作用。

　　（二）解释方法

　　一般认为，法律解释的方法包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。由于各种书籍、论文对此作出的相关论述已浩如烟海，故本文不予赘述，但围绕解释方法仍有两个争议问题需要回应。

　　1.解释方法与解释结果

　　就目前来看，不少解释学的书籍将文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、比较解释、社会学解释以及严格解释（平义解释）、扩张解释（扩大解释）、限缩解释（缩小解释）、反面解释（反对解释）、当然解释等都视为解释方法，一定程度上引发了解释方法的混乱。张明楷教授曾对解释方法进行重构，将严格解释、扩张解释、限缩解释等列为解释技巧，将文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等归为解释理由。“对一个刑法条文中的某个概念的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多种多样的。”

按照这一思路，笔者发现上述罗列的众多解释方法其实是按照不同的标准所作的分类。比如，严格解释、扩大解释、限缩解释其实是按照解释结果进行的分类；而文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等则是为了达到上述解释结果采用的具体方法。一般来说，解释结果之间是不能相容的，一种解释方法只能达到一种解释结果，但运用不同的解释方法却可以支持同一解释结果。

　　举例来说，《刑事诉讼法》第71条第1款第1项规定，“未经执行机关批准不得离开居住的市、县”。该条涉及犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的活动范围，其中，“县”是指行政区划中的县，对此没有太大争议。至于“市”的含义则有不同理解。有人认为这里的“市”就是指“县级市”。因为根据同类解释规则，条文中的“市”和“县”用顿号隔开，意味着顿号前后的字词具有性质或效果上的等价性。然而，若将“市”简单解释为“县级市”，会产生两个疑问：其一，运用文义解释剖析整个条文的语句结构，如果“市”仅指县级市，虽可与顿号后的“县”并列适用，但却缺少了其他可等价并列的“区”“旗”等，这种列举未尽的立法表述为何不在文末加“等”字煞尾？其二，遵循体系解释的基本规则，如果这里的市是指“县级市”，那么为了确保整个法律的内在协调性与一致性，参照本法中其他条文的立法技术，就应该明确表达为“县级市”。

因为，刑事诉讼法中其他涉及到“市”的条文，都有具体指代。如第265条第5款规定：“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定，在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”再如，第22条规定：“高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。”为何第71条中的“市”却没有明确的范围限定？综合上述两点疑问，《刑事诉讼法》第71条第1款第1项中的“市”并不是仅指“县级市”，而是对行政区划中所有“市”的统称，包括直辖市、设区的市、不设区的市以及县级市。其实，遵循历史解释的方法，人大法工委早在2012年刑事诉讼法修改时就在相关的法律解读中对取保候审中的“市”作出解释，所谓“市”是指“直辖市、设区的市的城市市区和县级市的辖区”。

　　上述例证展现了解释方法与解释结果之间的内在关系。笔者运用文义解释、体系解释以及历史解释的方法实现了对条文严格解释的同一结果。但不容否认，“在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立的结论时，为了决定应采哪一种解释，方法论长久以来都在努力试着订出各种解释方法间的抽象顺位”，这就是解释方法的排序问题。

　　2.解释方法的排序

　　针对具体解释方法的应用排序，众多研究得出的结论是：文义解释具有优先性，当通过文义解释无法得出妥当性结论或解释结论可能是复数时，则采用体系解释、历史解释或目的解释的方式。故解释方法的基本排序是：文义解释—体系解释—历史解释—目的解释—其他解释方法。之所以如此设置，除了确定解释结果、明确解释结论外，一方面是因为文义解释和体系解释更加依赖于法律条文的内容和结构，它们是依据法律文本所传递的文字、标点、语法等符号信息来确定法律意义的解释方法，具有恪守规则的形式主义特征；而历史解释、目的解释等解释方法与法律文本的距离较远，通常还要考虑立法意图、公共政策、主流公众意见和常识意义上的公平正义观等多重因素，符合实质主义的特点，背后多是价值权衡和价值判断。“在运用解释方法的过程中，喜好价值判断的惯性极易导致解释者对解释方法进行选择性使用，简单化地跳跃至目的解释等价值判断层面的解释方法。过度依赖目的解释与价值权衡等解释方法事实上经常进行的工作是法的续造，与立法本身的界限非常模糊，长此以往反而不利于法律解释技术的发展。”

另一方面，建立解释方法运用的排序位阶具有一定的法经济学意义。排序靠前的文义解释、体系解释运用起来相对简单，需要考虑较少的解释因素，所以耗费的信息成本低，解释的透明度大，解释结果容易预测；而排序靠后的解释方法较为复杂，解释需要考虑的因素多，耗费的信息成本也高，解释透明度小，解释结果也较难以预测。

　　然而，解释方法的排序逻辑虽然在某种程度上体现了司法对形式合理性的追求，但解释方法的实践逻辑常常出现解释方法追随解释结果，解释结果反制解释方法的情形。“所谓的解释方法实际作用是对已发现的创造性补充内容进行事后的理由说明。”这导致了人们对解释方法排序意义的质疑。但其实，“只要法教义学论证的起点即实定法规范本身在社会中被普遍接受，以此出发进行概念体系上逻辑自洽的论证，且在社会中能够进行自由的商谈对规范及其标准进行持续检验，就可以认为法教义学能够正确运作”，解释方法就具有了独立的价值和意义，具有科学性。所以，笔者坚持法律解释方法排序必要说，并认为在当下的刑事诉讼法解释中方法的排序还具有其现实意义。

　　一是限制解释权的扩张。目前有关解释方法的排序体现了形式逻辑向实质逻辑的渐进，解释方法距离法律文本的中心区域越远，文本之外介入考量的因素就越多，解释的空间就越大。设置这样一套解释方法的排序，可以最大限度地限制解释权的随意扩张。某种程度上，若能辅之以解释方法选择和运用的公开性说理，就能对解释者以“结果预见”影响解释方法的现象起到一定的限制作用。

　　二是实现解释结论的正当性和妥当性。法律文本是裁判的依据，将其作为法律解释的共识性前提，解释的结论最容易得到社会大众的认同。从这个角度说，不脱离法律文本的解释更容易构筑结论的正当性基础。当然，结论的正当性并不意味着结论的妥当性。很多时候，常常是文义解释、体系解释的结论并不妥当，才转向了历史解释和目的解释。但越是排序靠后，越意味着解释方法对法律文本的依赖性、关注度不高，脱离文本任意解释的可能性就越大，就算最后的解释结论看似妥当，也可能会侵蚀结论的正当性基础。“司法方案的功利性权衡最终要受到当下所有法律材料的限制，被法官看好的某一司法方案如果找不到法律上的理由（哪怕是牵强的理由）予以支持，法官也只好忍痛割爱。”所以，坚持解释方法有序可循其实是在解释的妥当性和正当性之间形成必要的牵制，确保解释结论兼具形式合理性与实质合理性。

　　三是增强解释的规则意识和程序意识。长期以来，我国“重实体、轻程序”的倾向较为严重，在解释的过程中也常常出现“重解释结论、轻解释过程”的情形。为此，有必要通过解释方法的排序形成基本的适用规则，以促进解释者逐渐养成良好的规则意识和程序意识。

　　（三）解释原则

　　不少研究者都曾对解释原则作出归纳总结，结合刑事诉讼法以及司法活动的特质，笔者将刑事诉讼法的解释原则归纳为必要性原则、忠实法律文本原则、合目的性原则和公平正义原则。

　　1.必要性原则

　　解释的必要性原则，就是指清晰的法律文本无须再作解释。“如果法律没有不明之处，就不存在解释的问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，甚至是有害的。”但是，由于语词的模糊性和多义性，法律用语基本都有解释的空间。所以，清晰的法律文本中所谓的“清晰”本身就值得解释。笔者认为，必要性原则真正的适用空间在于对某些语词、术语，立法已作出明确解释的，就无需再进行其他解释，可直接援引适用。例如《刑事诉讼法》第108条对诉讼参与人的范围作了明确限定，包括当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。据此，刑事诉讼中出现的诸如取保候审中的保证人，对勘验、检查、搜查、扣押等侦查行为进行见证的见证人以及庭审中对鉴定意见提出意见的有专门知识的人就不属于诉讼参与人。

　　值得注意的是，其他法律中涉及到的语词、术语的解释能否直接适用于刑事诉讼法的解释？笔者认为，为了确保整个法律体系内在的统一性和协调性，原则上应当直接适用。例如，2018年，立法机关对刑事诉讼法进行了第三次修改。为了完善与国家监察体制改革的衔接，立法调整了检察机关的侦查职权，删去检察机关对贪污贿赂等案件行使侦查权的规定，但在第19条中规定，“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查”。在对刑诉法修正案（草案）进行讨论时曾有人提出，监察人员在对职务违法或职务犯罪调查过程中也可能出现侮辱、打骂、虐待、体罚被调查人和涉案人员的情形，如果构成犯罪的，检察机关可否立案侦查。

简言之，条文中的“司法工作人员”是否包括监察人员。对此疑问，可直接依照我国刑法第94条，即“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”作出判断，得出检察机关不能对司法工作人员之外的监察人员立案侦查的结论，无需再作过多解释。而且，实践中，监察人员都是在监察程序中行使职权，也不可能在《刑事诉讼法》第19条规定的“诉讼活动”中实施上述犯罪。如果监察人员实施了侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，则应由监察机关内部监督、立案调查。

　　2.忠实法律文本原则

　　法律条文几经修改，很多用词、句式乃至标点都是仔细推敲、反复斟酌的，不少条文的遣词造句也很有考究。法律不是嘲弄的对象。法律的执行者不能总是抱有怀疑和批判的心态对待法律文本，也不得随意假定立法者在制定法律时考虑不周或者犯下错误，以一种自认为高明的姿态去解释法律。法律解释的重要原则就是忠实于法律文本，不得随意超越文本、文义作越权解释。

例如，《刑事诉讼法》第59条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”为了证明取证的合法性，立法规定了参与取证的侦查人员可以出庭说明情况的举证方式。但既有的研究和实践大多将此规定视为警察出庭作证的一种情形。可是，法条明文规定侦查人员是“出庭说明情况”，而非《刑事诉讼法》第192条第2款规定的“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证”。

从文义解释出发，侦查人员出庭说明情况不等同于出庭作证，其身份不是证人，也不适用有关证人出庭作证的一系列权利义务的规定。详言之，如果侦查人员不出庭说明情况，法院不能因其不出庭而动用强制证人到庭的手段；侦查人员也不是必然要接受辩护方的诘问，如果其在说明情况时有虚构事实的情形，也不会遭致伪证罪的刑事追责。当然，如果侦查人员因出庭说明情况面临现实危险或因交通、住宿、就餐要支出部分费用的，也不享有证人保护和经济补偿的机会和权利。

至于立法为何在此规定侦查人员出庭仅是“说明情况”，笔者曾撰文指出，主要目的还是在当下的大背景下，尽量降低侦查人员因出庭带来过多的负担，鼓励警察积极出庭澄清法庭对取证合法性的疑问。这是立法机关在考虑中国的现实情况、权衡各项因素后作出的妥协，是立法完善的一个渐进过程。但如果超越法律文本，直接将侦查人员出庭说明情况等同于出庭作证，将侦查人员视为证人，即属超越法条基本文义的过度解读。

　　3.合目的性原则

　　法律由文字、语法和标点构成。文字的表达总是有限的，在文字含义的边缘常常会出现语义模糊或表达歧义。如果拘泥于文字确实无法得出妥当结论的，则须借助立法的目的和精神，作出遵循立法原意的解释。例如，《刑事诉讼法》第48条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。”有研究者提出，如果将条文中的“有权予以保密”视为赋权性规定，那么辩护律师是否可以单方弃权，将执业中知悉的有关情况和信息告知公安司法机关？该疑问是对“有权”作出文义解释后提出的，看似符合逻辑，但结论显属谬误。若照此理解和操作，必然会破坏委托人和辩护律师之间的信赖关系，不利于辩护权的发展和完善，与立法意图也背道而驰。

《刑事诉讼法》第48条规定“有权予以保密”的目的和意图应结合第110条第1款的规定作体系解释。第110条第1款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”立法其实规定了任何单位和个人向公安司法机关告知犯罪事实或犯罪嫌疑人的义务。但如果这其中也包括辩护律师，对于委托人而言，无疑会侵犯他们对辩护律师的信赖利益。试想如果以后辩护律师可随意在办案中将知晓的案件情况或信息告知公安司法机关，谁还会找律师辩护？辩护制度的发展将走向何方？为此，第48条就专门规定了辩护律师的一项“豁免权”，即免除向公安司法机关告知义务的“权利”。但对于委托人而言则实为一项义务，即不能违背与委托人之间信赖关系的保密义务。总之，“有权”确实是一项“权利”，但对其解释时一定要准确把握权利行使的对象，才能真正忠实于法律文本后的立法目的和精神。当然，坚持合目的性原则的法律解释决不能完全脱离文本、超越文义，甚至另辟蹊径。“法律解释不能脱离立法者的目的，但是它应当是文本所表示出来的立法者的意图，解释者不能脱离这一意图随意进行解释。”

　　4.公平正义原则

　　解释的终极就是价值的判断和取舍。当解释出现复数或不同的解释方法得出相异的结论时，选择哪种解释结论，背后其实就是价值判断的结果，至于如何判断则应当坚持公平正义原则。公平正义原则是法律解释的最后底线。解释者必须心中充满正义，解释才能入情入理，结论才能为社会接受。然而，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。

如何解释才算遵循公平正义，笔者认为，坚持公平正义的解释原则就是要尽可能遵循或贴近社会大众朴素的正义情感和一般的价值判断。“在法律背后支撑法律的不只是国家强制力，还有社会公认的价值体系，社会公众对公平、公正和秩序的渴求。法律要维护当下的社会公众认同的公正、公平和秩序观念，法律的解释必然要以当下的价值观念为核心。”德沃金在《法律帝国》中提到的埃尔默案是研究法律解释经常提及的经典案例。如果严格按照当时的法律规定，毒死祖父的埃尔默仍然会因是祖父遗嘱的唯一受益人而获得遗产。法官难以逾越法律规定中的文字含义去剥夺埃尔默对遗产的继承，但如果就此作罢显然又无法令人心安，也无法为社会接受。因为这有违朴素的公平正义感。因此，一条古老的法谚“任何人不能从其自身的过错中受益”被援引，文义解释让位于目的解释，案件得到了妥当的处理。

04

刑事诉讼法解释学研究需要回应的几个问题

　　目前，刑事诉讼法解释学的研究已经有了些许成果，但对于该领域的研究和发展仍然有一些认识误区需要澄清和回应。

　　（一）误区一：频繁修法没有为刑事诉讼法解释学提供生存空间

　　德国著名法学家基尔希曼曾言“：立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。”一些研究者提出，在当下刑事诉讼法及其司法解释频繁修改的背景下，解释对象的变动并不利于法解释学的生存发展。陈兴良教授就认为：“就部门法而言，无疑应当以部门法教义学为主要的知识形态，而部门法学的社科法学研究知识则起到补充作用。……当然，不能排除不同的部门法因法律发展阶段的不同，而在一个特定时期或是以社科法学研究为主，……例如我国当前的刑事诉讼法领域，虽然法典已经颁布，但处于频繁的修订当中。尤其是在司法改革的背景下，刑事司法制度建设仍然是当务之急。在这种情况下，在刑事诉讼法研究中，以价值为导向的社科法学研究还是占主导地位的，而法教义学研究则发展迟缓。”

　　上述观点确有一定的道理。但如前文所言，不断修法的现象恰恰源于法解释学的孱弱和解释技术的落后。首先，如果一经发现法律的缺陷或不周延，就动辄修法，必然会陷入无休止的“修法论”怪圈。“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”当下，恰恰需要引入刑事诉讼法解释学来维护法的安定性，抑制频繁修法的现象。

其次，即使在快速修法的时代，也可以发现，刑事诉讼法的修改更多的是在对法律条文作“增项”而非对既有条文作过多的“改动”。所以，立法的延续性决定了解释工作不是在做“无用功”。一些解释结论仍然对实践具有长久的实用价值。最后，即使在法解释学发展较为成熟的刑法学领域，法典的修改也从未停下脚步，反而频度更快。但就算是对法律频繁修改，背后也常常隐含着解释学的助力。很多时候，正是解释方法在规范与实践的互动中才暴露出立法条文的不周延和不严谨。当解释已经无能为力时，其为修法就带来了有说服力的理由和正当性根据。

诚如有研究者所言，基尔希曼的名言其实意味着他踩在了法律进化论的台阶上。“既然立法者可以创造规则，自然也可以修改规则。既然法学家们可以认识到立法存在的漏洞、歧义和矛盾，那么立法者自然也可以至少借助法学的‘评注、释义、专著、解析、思辨、论文以及案例’了解这些缺陷的存在。基尔希曼用词的严谨就在此处体现：他说的是‘三个更正词’，而非‘三个词的改动’。更正意味着立法文本的改变填补了漏洞、消除了歧义、调和了矛盾。”

　　（二）误区二：条文缺憾没有为刑事诉讼法解释学提供发展平台

　　有观点认为，高水平的立法技术、系统完备的法律规范是解释的基础。但目前刑事诉讼法条文粗疏，立法技术不高，问题症结颇多，这为解释学的发展设置了重重障碍，故在刑事诉讼法学研究领域引入法解释学为时尚早。笔者认为这一观点实属对解释学的认识误区。

　　首先，刑事诉讼法解释学的对象不仅仅限于法律条文，还包括体量庞大的司法解释，它们已经成为司法实践中重要的办案依据，具有法律效力，是“准立法”，也是未来立法的重要参考和草案蓝本。对它们的解释重要且必要，不应忽略。所以条文不足或稀少其实是个伪命题，这缘于对法解释学的研究对象认识不足。

　　其次，法律不可能完美，只能不断完善。但需要注意的是，到底是立法本身确有众多不完善之处，还是解释技术的极度匮乏，导致人们对立法条文的缺漏产生了认知错觉，这本身就是一个值得怀疑和深思的问题。很多时候，可能恰恰是对法解释学缺少必要的关注，以及解释方法的欠缺和应用不当，才导致呈现在法律不完备论者面前的法律“满目疮痍”。法律的完善其实是立法者、司法者以及法学研究者的共同任务。当法律不完备、立法有缺陷时，法律解释学可以用来“发现”问题，而立法则被用来适时“解决”问题。当法律较为完备时，则不需要大幅修改，法律解释学可以用来作为法律内在调和的重要手段和机制，拓展法律外延，为司法适用提供具体的裁判指引。总之，有法律即有解释。法无解释，不得适用。法律文本与法律解释相互作用，立法、司法与法学研究相互协作才能共同推进法治的完善和发展。

　　（三）误区三：法解释学难以生产刑事诉讼新理论

　　有研究者曾对法解释学的创新性提出质疑：“解释往往只能关注个别问题，而不可能发现存于问题间之更大更广的关联，更不能妄言发现蕴藏其间的原理；同时，缺乏体系化之总结过去、演绎新知的功能，刑事诉讼法学研究也就失去了进一步发展法律的基础。”换言之，上述观点认为，法律解释只是在运用形式逻辑和归纳推理再现立法者的原意，没有提供新的理论智识，不能生产新的理论。

其实，法解释学并非是对法律文本的简单说明和一般注解，而是以系统思维构建规范的法律体系。体系解释的方法首先就作出了表率。而且，如果作深入了解就会发现，创造在法律解释中是必不可少的。不少法律概念的创设、法学理论的创新恰恰是法解释学作用的结果。为了解释法律条文中文字、语词以及语句结构的意涵，阐明不同条文间的内在逻辑关系，法解释学需要创制新的概念串联统合众多条文，也需要构建理论模型为实践适用法律规范提供科学的工具理性。

例如，在刑法学中，以构成要件为中心的犯罪论体系，就是一个定罪的理论模型，其恰恰是德国学者创造的刑法解释学的成果。德国学者认为：“在信条学中，关键是要看到规定的真正对象所具有的结构和实质，因为借助单纯的理论虚构的形象或者关键词，人们并不能得出一般有效的结论。在这些结论从‘行为刑法’和‘罪责刑法’的基本原则中，模式性地为犯罪的一般条件，塑造出由此产生的各种体系性结论时，就有可能在这个中心领域中成为一种通用的刑法科学。这种刑法科学就可以为国内的立法者和法院阐明，应当如何合乎逻辑地看待总则的法律形象，并由此提供明确的和具有归类能力的概念。”概言之，在犯罪论体系中采用的一系列概念，如构成要件、违法阻却、罪责等，都是刑法所没有规定的。刑法只是规定了行为、客体、结果、正当防卫、故意与过失等内容，而由法解释学创造的犯罪论体系恰好将这些刑法规范统合于一个理论构想，即在构成要件下形成了一个统一的知识体系，为定罪活动提供理性工具。刑事诉讼法领域也有类似情形。

孙远教授在对欧陆刑事诉讼法学中“诉讼标的”的考察后指出：“诉讼标的并非法定概念，而是法学研究的成果。但是，这一概念的直接功能恰恰是对法律加以解释适用。”可见，刑事诉讼法理论的创新和发展不仅需要比较法学、社科法学的助力，还需要法解释学的推动。其次，很多法律一经出台，就脱离了立法者，随着时代的发展不断成长出新的意涵。既有条文结合当下时代，常常会萌发出新的法律精神和理论内涵。这绝不是对既有法律文本的背离，恰是对它们的继承和发展。

因此，时代的发展和解释学的深入恰恰是理论创见的重要方式。“法律随时代更替而变化，同时代的解释就是最好的解释，而且在法律上最有力。”新的时代的解释结论常常就是新的创见，也是对理论的发展和深化。所以，“理解永远是一个无限的、不断反复、不断更新的过程，历史和文化传统就在这一次又一次的理解中得到继承和发展。因此，解释者完全没有必要因顾虑‘盲目先见’的影响而缩手缩脚，不敢提出自己创造性的见解”。因为，解释永远会在创造的进程中闪光。

05

结语

刑事诉讼法学是一门实践性、操作性很强的学科，但其对与实践紧密相关的法解释学研究方法的运用却不常见。究其根源，可能缘于“法典万能主义”和“法律虚无主义”的不同研究立场。前者将法律制定视为解决问题的终点，最终使刑事诉讼法学的研究演变为对策性研究；后者则忽略法律条文的重要意义，将刑事诉讼法学研究视为社会科学研究的分支。两种立场间其实缺乏一条“技术性”的中间路线，即法解释学的立场和方法。而法解释学的重要价值恰恰在于，解释者可以通过解释的“技术”将复杂且抽象的价值赋予到具体的法律概念或法律条文之中。

这样一方面可以避免频繁修法背后所表现出的“价值立场”的动摇，另一方面可以实现法律适用的稳定性和可预见性。尤其是在刑事诉讼法领域，每一项解释都可能会改变“权力与权利”的格局架构和内在关系，可谓兹事体大。有鉴于此，本文在社科法学、对策法学、实证法学外提供了一种微观化、技术化的视角，希冀通过对刑事诉讼法解释学的引入，改变以往“重学轻术”或“褒学抑术”的研究现状；通过对刑事诉讼法解释学研究对象、基本原则以及具体方法的深层剖析，构建刑事诉讼法解释学的体系框架，为推进刑事诉讼法解释学的长足发展，以及刑事诉讼法学研究范式的转型升级和研究方法的多元并进作出一定的理论贡献。