(感谢南开大学法学院校友安尧题字)
张烜墚 | 上海靖予霖(天津)律师事务所常务副主任,靖霖非公职务犯罪防范与辩护部副主任。
天津市法学会诉讼法学分会理事,天津市律师协会刑事专门委员会、公共事务与突发事件服务专门委员会、宣传与文化建设委员会委员,南开大学法律硕士实践导师。
曾任某区检察院检察官,曾在区委办公室与组织部、市委办公厅工作锻炼。在检察院期间,办理各类案件数百起,积累了大量经验。转岗律师以来,带领团队办理案件数百件,取得了大量不起诉、撤案、改变定性、轻罪判决、取保候审、缓刑的良好效果;代理的多起控告案件帮助当事人实现了追赃挽损。
主要内容
一、 引出问题(案卷事实往往只是冰山一角,很多案件直到审判也没有把全部客观事实充分呈现出来,导致客观事实遗漏)
1、罪与非罪(如关键事实没有查清会影响罪与非罪)
2、重要情节(自首、立功、协助抓获同案犯、未成年、胁从犯等)
3、其他情节(主观恶性大小,影响定罪量刑)
二、产生原因
1、角色定位:公检强调打击犯罪,正义感过强,不希望坏人脱罪
2、没有约束机制:刑诉法规定也应调取从轻、减轻的证据,但是如果不调取,最终不能认定从轻减轻情节,对办案单位没有约束机制
3、人为因素:人为干扰、敏感案件(对于有对立面的案件尤其应注意)
三、表现形式
1、笔录中不记嫌疑人辩解
(现实中很多嫌疑人都不愿主动认罪,办案人员惯性地认为辩解都是借口,即便有真的辩解,有时也会被忽略)
2、不给家属做笔录(不希望家属参与,认为有利害关系)
3、不调查嫌疑人辩解中提到的证据或提到的人
4、没有查清被害人陈述中存在的问题(逻辑上问题、有悖常情常理,常见于性犯罪、诈骗犯罪)
5、嫌疑人没有全部说明实情
(不懂法,怕说了更重,实际对法律理解有误;不了解相关事实对其非常有利,以为不重要,就没有和承办单位说;为了保护别人;其他顾虑或隐情)
四、影响
1、错案(抓错人、事实认定错误)
2、重判(没有罚当其罪)
如果在批捕之前,没有充分展示出来可能存在遗漏重要事实的情况,一旦批捕,无罪很难。
辩护人找到并还原案件事实的工作是辩护的基础工作,必须重视,不得麻木。
五、辩护律师如何发现问题
1、向当事人充分核实情况(必问的点:如何到案?年轻的当事人的户口是否有年龄虚报?关于案件事实有没有不符合逻辑和常情常理的点?案件的实情和隐情?当事人的顾虑?等等)
2、利用家属挖掘真相(与家属深度沟通,很多有价值的线索都是家属提供的。同时注意风险防范)
3、审查起诉阶段充分向当事人核实证据
4、辩护人利用经验、常情常理进行分析判断
(结合上述信息对案件事实进行沉浸式思考,站在嫌疑人、被害人、证人角度,思考陈述的合理性,是否存在问题,是否存在遗漏)
六、如何解决问题——用尽救济手段争取查实,或找到相关印证
1、申请调取证据
2、叮嘱嫌疑人强调被遗漏的客观事实
3、律师调查取证
4、申请证人出庭作证
5、作为辩点进行辩护
(批捕阶段即使不能立即取得相关证据,也要向承办人着重提示相关问题,引起承办人足够重视,争取不批捕。审查起诉阶段、审判阶段即使不能查实相关遗漏的客观事实,也应向承办人阐明在案证据所呈现出法律事实存在矛盾或缺失,遗漏的客观事实具备合理性,动摇承办人基于在案证据所描述出法律事实的内心确认,从而疑罪从无或做出罚当其罪的决定)
刑事案件冤错案件不少,关键在于辩护律师能否敏锐地发现问题。这里的冤错案件做扩大解释,主要包括很多可处理、可不处理的案件,往往由于双方存在矛盾,将普通的纠纷升格为刑事案件,这其中尤其容易出现客观事实无法全部还原的情况,需要大家审慎应对,不得麻木。
一方面,一定不要将朴素的观点和自我认知用在分析解决法律问题上,一定要多研究、多检索,不能想当然。
但另一方面,必须要用朴素的认知和经验充分考量案件事实的合理性、完整性,充分挖掘案件事实,从而实现有效辩护。
点评
魏艳昭:
感觉张主任的课件是一个优秀刑辩律师的养成日记,贯穿了张主任从检察官到律师亲办案例的全过程记录。这么多案例都如此很鲜活、生动,呈现一个法律人的优秀素养。对我而言,帮助更多是价值观上的,不是方法论上的,是一个理念问题。
在司法机关入罪思维比较重的情况下,不论什么原因,如何发现对当事人有利的事实和细节,需要律师做更多更细的工作。
想做一个好律师,要具备司法人员的专业性、要有律师的严谨性、要最大程度发挥家属的积极性,把事情做到底、做到根上,这样才能成为一名合格的律师。
程向南律师:
张主任的课非常引人入胜,内容非常丰富以至于我浅显的想法都没有逃出张主任的五指山。谈几点自己的感悟:
一、时机很重要。在批捕之前提出一些新客观事实,更容易让办案机关接受和主动调查。侦查阶段通过会见嫌疑人,向公安机关提出有利于当事人的证据或线索,不仅有利于后续辩护观点的提出,更有利于在初始阶段补足证据。
如前期没有提出,错过时机后,在审查起诉阶段或审判阶段再提出,可能需要自行承担一部分举证责任。辩护人或家属取得证据困难,取证方式单一,自行取证也面临风险。越早介入,越早发现,越早提出,越有利。
二、发掘客观有利事实的同时警惕反向事实。会见当事人时,感觉当事人明显有所顾忌的事实,没必要再追问探究,有可能是他想遮掩另一个对他更不利的事实,辩护人注意防范风险,只能在合法的范围内履行好辩护人的职责。
三、张主任说的“不得麻木、不得想当然”,对我触动很大。案子做多了很容易陷入麻木的状态,有时候有点想当然。感觉这些理念虽然讲起来可能有点空,但执业过程中必须注意,否则会遗憾终身。
吴岸律师:
一、这节课感觉张主任的办案经验非常丰富,生活经验非常丰富。张主任一定是有趣的人,了解这么多有趣的知识。这节课知识收获颇丰,张主任讲课语言幽默,感受到精神的愉悦,双重收获。
二、结合最近办理的两起案例,我发现办案除了细致还需要具备发现问题的能力,这点很重要。例如某故意伤害案,虽然感觉鉴定意见有问题,但提不出让法官信服的理由,于是请教了法医徐跃灵君才知道症结所在,也就是必须具备专业知识才能发现问题;例如某合同诈骗案,单看案卷本身没问题,但了解案件的背景、案件的前因后果之后再整体看案件,才发现了问题,进而争取到好的结果。
三、张主任的法治理念对我这种法律工具人触动很大,记住他的六字箴言“敏锐、执着、智慧”。虽然办理个案时偶尔感到无奈,比如办理两起销售假冒注册商标的商品,情节、金额均类似,在浦西可以取保可以不诉,在浦东就只能被批捕被起诉,但总体而言,还是要尽心尽力办好每一起案子,毕竟从宏观角度看法制在进步。
孙建保律师:
一、烜墚主任的课件是用心、成熟的课件,按照论文的体例,从提出问题到分析问题再到解决问题,逻辑清晰,如果没有相当成熟的经验,无法形成今天的分享。
二、烜墚主任的很多看法、做法与我非常一致,心有戚戚焉。三个词总结,“多看”,要多看案卷,多看几遍,对案卷烂熟于心;“多想”,多看案卷在熟悉案卷的基础上才能多思考;“多问”,多问当事人、多问家属,很多时候家属也想为当事人出力,会提供很多信息,虽然这些信息不一定有用,但往往有用线索隐藏于这些信息之中。
举个例子,曾经办过一起案件,案卷中《到案经过》是公安去公司上门抓人,即抓获归案。后来从家属口中得知,公安是去抓人,但不是直接去办公室抓,而是在办公楼的接待大厅等待,当事人接到通知后下楼才被带至办案单位。办公大楼有很多条通道,当事人完全有可能逃离,所以他是能逃而不欲,不是欲而不能,据此提出他有自首的情节,最终被法院采纳。这个信息就是我在跟家属聊天的过程中了解到的。
三、我在读博士后时做过关于冤假错案的课题。正如烜墚主任所言,现实中确实存在很多冤假错案。可以说没有没有问题的案卷,每个案子的案卷都会或多或少地存在问题。
自己当法官的时候,也改判过案子,但案子的问题都不是辩护律师提出来的,都是自己发现的,这说明很多辩护人工作做得并不细致。
一些经验尚浅的律师可能暂时无法解决问题,但首先要能发现问题,用心看案卷都是可以发现问题的,发现以后才有可能解决,发现不了就解决不了。
烜墚主任说的“不得麻木”,对此很有感触,身份转换后越来越有这种感觉,现在办的案子估算三分之二都有问题,所以确实任何时候不能懈怠,要做一个用心的人。
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