肖文彬：广强律师事务所合伙人、中国诈骗犯罪大要案辩护律师暨广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）

近日，关于安邦集团原董事长吴小晖被控集资诈骗、职务侵占一案的新闻铺天盖地，在互联网上、朋友圈上、纸质媒体上闹得沸沸扬扬、无法回避。作为专注于全国性重大诈骗犯罪案件辩护的刑事律师，一向对新闻内容抱有天然的警觉，一方面觉得新闻媒体掌握的资料、信息有限，报道的内容很可能不客观、不全面；另一方面，基于维护当事人合法权益的职业本能，所谓“兼听则明”，面对强大公权力的有罪追诉，任何被追诉者都是“弱者”，不能只由一方发出声音，都需要专业的刑事律师为其进行有效辩护，以维护“弱势”当事人的合法权益，维护法律的正确实施。如何为集资诈骗案进行有效辩护，笔者曾在《刑事律师如何为“e租宝”一案进行有效辩护？》一文中详细论述过，本文仅对“安邦案”“中晋资本案”被告人合法权益的维护进行简单的论述。

涉集资诈骗案的主要辩护思路

由于目前上海市人民检察院第一分院关于本案《起诉书》的内容并未公开，因此笔者根据我们金牙大状律师团队办理集资诈骗案的有效经验，可以从以下方面进行辩护：

（一）主观目的之辩

无论是从被告人不构成犯罪的无罪辩护角度，还是从被告人仅构成轻罪的非法吸收公众存款罪的角度出发，被告人不具有非法占有的目的，均系办理集资诈骗案件中辩护律师应首要考虑的问题。

实务中，对于涉案数额千万甚至上亿的案件，不能因为数额巨大和众多被害人所带来的压力，更不能因为资金链断裂无法归还的结果便一概认定被告人构成集资诈骗罪。在考虑是否具有非法占有的目的时，要根据被告人在获得集资款后款项的用途，以及被告人自身是否有对相关单位、项目进行投资、有没有可期待的履行能力、资金链断裂是否基于合理的商业风险因素等多方面考虑。现阶段，存在需要新兴产业的投资，如支付宝、微信的移动支付平台，对于此类具有创新性、突破性的产业，更应该重点注意其能否实现以及实现后所带来的效益，不能因为产业较为先进，无法被现阶段社会普遍接受，而认定被告人有虚构事实的情况，并以此认定其具有非法占有的目的。如果行为人将大部分集资款用于合法投资并有可期待的履行能力，只有极少数资金用于消费、非法用途的，是不能以偏概全地认定行为人具有集资诈骗非法占有之目的的。由此可见，大部分集资款的去向是决定本案定性的关键因素。而且集资诈骗罪中判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”应当以经过质证辩论后查证属实的客观事实为依据，所谓查证属实是指综合全案证据材料而非部分证据材料得出的结论，并且允许被告人作出合理的解释来排除非法占有之目的。另外，要注意区分“非法占有”和“非法使用”来排除非法占有之目的。前者是行为人主观上想据为己有，不具备归还的意图；后者则是行为人只是暂时使用，有归还的意图。

（二）客观行为之辩

集资诈骗罪的客观行为必须满足四大条件：第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大以上。根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，集资诈骗罪的行为表现与非法吸收公众存款罪的行为表现基本一致，集资诈骗罪的行为也必须符合非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征，缺一不可。在客观行为上，集资诈骗与非法吸收公众存款罪的最根本区别仅在于行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。因此，如果在案的证据材料证实行为人的行为不符合集资诈骗四大特征的某一个或某几个特征的，则不构成此罪。另外，辩护律师要特别重视该司法解释的“但书”规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。由于“法有限，情无穷”，如何认定“针对特定对象”，在司法适用中往往存在很大的争议，有争议就有辩点，辩护律师一定要结合相关事实、证据材料据理力争、自圆其说。

（三）证据不足之辩

根据《刑事诉讼法》第五十三条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的规定，证据确实、充分应当满足以上三个条件，而且最终要以排除一切合理怀疑的标准来检验定罪量刑的证据是否确实、充分。具体可从以下几个方面进行集资诈骗证据不足的无罪辩护：

1.从鉴定意见入手，进行证据不足的无罪辩护

在司法实务中，关于涉案金额方面的《审计报告》《计核报告》等形式存在的鉴定意见，往往是集资诈骗罪的关键证据。由于集资诈骗罪必然会涉及数额审计方面的问题，因此针对此方面问题的鉴定意见，系还原案件事实情况的关键。因为此类鉴定意见主要涉及涉案单位、个人资金的流向情况，涉案项目的投入情况，被害人资金的处理情况等等，其中的复杂性、材料众多的特性决定了该鉴定意见需由专业的、具备资质的单位进行分析。因此，一份鉴定意见能否站得住脚，成为案件能否定罪量刑的关键因素。

在实务中，辩护律师应就鉴定意见进行分析，通过该意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等各方，形成辩护律师的质证意见，再根据实际情况，提出该鉴定意见是否具备证据资格、是否具备证据的“三性”、证明力大小等方面的辩护观点。根据笔者的经验，一般情况下鉴定意见总会存在或多或少的问题，对于这些问题的把控及拿捏程度，是律师水平的集中体现。如何对鉴定意见进行质证，可以参考笔者《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证》一文进行操作。

值得关注的是，由于集资诈骗罪常以某类项目作为宣传的载体，因此具体项目能否成型、是否具备盈利的条件，也是考虑整个案件性质的重点。故对于具体项目的分析，笔者认为也需要一份数据之外的鉴定意见。笔者所在的金牙大状刑事律师团队办理的一起B2B集资诈骗案件中，该案通过研发一种新型支付平台以吸引投资者资金，案件中法院认为因支付平台无法达到宣传功能，故认定被告人虚构事实。笔者在案中提出，由于该支付平台涉及网络支付、第三方管理等多个领域的专业知识，法院不能仅凭肉眼便认为平台没有达到此功能，应有专业合法的鉴定意见对平台作出鉴定，才可认定。最后法院采纳了我们的这项辩护意见。

2.从电子证据入手进行证据不足的无罪辩护

目前涉及到的集资诈骗案件，基本上都与网络有关，而在控方收集到的证据材料里，不可避免地出现大量的电子数据证据材料即电子证据。为此，熟练掌握电子证据的法律法规，这是做好对电子证据质证工作的前提条件，也是重中之重。目前针对电子证据的法律法规、规范性文件主要有：《刑事诉讼法司法解释》第四章第七节、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。经过审查控方的电子证据材料是否符合上述法律规定，来判断电子证据是否具备刑事证据的真实性、关联性、合法性，是否符合非法证据排除的条件，电子证据依法排除之后，证据是否确实、充分是另外一个有效的辩点。

3.从资金的使用状况入手进行证据不足的无罪辩护

坊间有一句话：“成功了就是传奇企业家，失败了就是集资诈骗犯罪分子。”这句话既说明了生意场上的残酷，也从侧面反映了其实许多集资诈骗犯罪案件，实际上均因资金不能回笼，导致生意失败而涉嫌刑事犯罪。因此，在认定被告人是否构成集资诈骗罪前，应重点关注资金“来”与“去”的情况。对于进入涉案单位、个人账户的款项，究竟系某个项目的投资款还是借款，应予划分。对于款项的使用，也要考虑是否投入具体项目的开发、推广过程中。投入合法经营与非法使用所占的比例分别是多少。自互联网作为第三产业逐渐走入大众视角，每一成功的互联网公司前期均通过“烧钱”快速累积资源，抢占客户，因此钱如何来以及钱如何去，不能一概而论，需根据案件实际情况进行分析考量定罪的证据是否确实、充分。

4.单位犯罪之辩

如果认定相关单位、人员构成集资诈骗犯罪的相关证据已确实、充分的情况下，为了让被告人获得较轻处罚，笔者认为可以采用应以单位犯罪追究相关责任人员构成集资诈骗罪的辩护策略进行辩护。根据相关司法解释规定，个人犯罪与单位犯罪之下的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在较高档的量刑幅度相差不大，但涉案金额却有所差别。如被告人涉及金额300万元，如认定为个人犯罪，在无其他情节的情况下，则一般被处以十年以上有期徒刑或无期徒刑；而相同金额之下的，若案件认定为单位犯罪，则接负责的主管人员和其他直接责任人员则可能被处以10年以下有期徒刑。因此应根据具体案件数额考虑是否使用本策略。

认定是否应以单位犯罪追究刑事责任，应关注涉案单位成立过程、主营业务以及案发时集资诈骗行为在该单位中所占比例等情况。

5.主、从犯之辩

集资诈骗犯罪多以团伙形式发生，而实践中经常存在某个单位在设立之初并非以集资诈骗作为主要活动，但在发展过程中因各种原因转向成为集资诈骗单位或集资诈骗作为部分业务。

对此，应对各单位人员的地位、作用、涉案金额进行区别处理。如对于在单位内部不涉及集资诈骗行为的人员，应在审前阶段尽早提出相关律师意见，争取取保，以免随着案件调查，逐渐深陷。而对于涉及集资诈骗行为、但在单位中并非主要责任人员的人，则应根据其涉案金额以及金额的来源（是否从亲友）等入手，与主要责任人员区分开来，以获得较轻处罚。对于单位主要责任人员，在数额小的集资诈骗犯罪中，作数额上的辩护，仍是有效的，但此策略往往是在其他方面毫无突破空间时才使用的，应予注意。另外，对于数额问题，集资诈骗犯罪案件中能利用的空间较少，需要注意的是，辩护律师在做数额上认定的辩护时，也就意味着承认被告人构成集资诈骗罪。

由此可见，无论是“安邦案”还是“中晋资本案”等涉集资诈骗案的被告人，针对具体的证据材料，辩护律师均可以从以上方面等进行有效辩护。