找非吸律师，非吸找律师有用吗

金融犯罪辩护律师||生态养生类企业涉非吸刑案的无罪罪轻辩护与展开

——以涉案资金为切入点的分析

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

办案途中随手拍：征途鲜花开

生活水平的提高、社会老龄化的到来，是生态、环保、养生、养老等绿色健康行业的福音，同时，具有市场份额又具备一定市场前瞻性的民营企业，可能在融资方面遇到瓶颈，为解决融资难的问题，通过高管入股、向内部员工借款等方式融资、借款，由此，可能触犯非法吸收公众存款罪。

此类企业，往往具有以下特征：一是企业有合法的工商登记。二是股东经工商登记。三与隐名股东间签有代持股协议。四是借款对象主要是内部员工。五是借款利息具有商业合理性与现实的可持续性。六是集资最终用途为生产经营。七是企业有现实盈利和知识产权等无形资产，有时可达数亿甚至十多亿。

此类企业涉非吸案，往往因涉案资金巨大，导致被告人可能面临的量刑较重，但同时，形式上，确实触犯了现行法律。如何有效辩护，既是尽快实现在案人员人身自由的需要，又具有相当的专业度。

笔者就近期办理的类似案件，从投资人所关心的涉案资金问题为切入点，梳理有效辩护思路如下：

一、指控逻辑

办案机关会从传统经营的角度，认为企业资金流与集资款之间差距巨大，且涉案人员众多，进而存在以口口相传形式非法集资。现实中，以单位犯罪名义起诉较多。

二、辩护思路

忽视企业知识产权与商誉等无形资产，是指控的重要缺失。但涉案资金量巨大，一般经过专门的司法会计鉴定或审计，故而，辩护时一方面，要将不同性质的资金说清楚，另一方面，要结合在案证据与事实，还原企业融资难等现实困难，同时，对用于生产经营的非法吸收存款与用于生产经营应有所区别、涉案企业在构成非吸罪四个要件的同时又存在特殊的实际情况等，逐层依次展开。

（一）自愿投资，资金主要用于生产经营，而且出具谅解书，已经承担或即将承担损失，仍不认为自己的出资被用于非吸犯罪的出资人，不具备非吸罪要求的利诱性的特征，其资金不应计入非法集资的金额。

此类案件的焦点问题，是生产经营正常进行的情况下，由于侦查机关的介入，导致库存查封、资金冻结、灵魂人员被抓捕、生产运营停滞。

由于涉案公司，属于绿色、环保、健康、养老、养生产业，且在行业内积累了多年的经验。正是企业的前景、经过市场有资质认证机构的认定的数额特别巨大的无形资产与知识产权，在高管、员工、消费者中形成了良好的口碑，进而上述员工、亲友、当地居民，以投资入股形式，出资涉案公司。这部分资金，作为合伙经营、入股经营、自愿众筹经营的资金，不是存款，出资带有相当的自愿性，且对出资收回的风险在出资协议中有明文确认，不具备利诱性的特征，故不应计入犯罪金额。这部分，一般常见的，包括红筹股、天使股、知识产权股、合伙人项目等。投资入股部分，一般涉案资金额巨大，如果能成功打掉，能直接实现罪轻甚至无罪的效果。为此，可从以下几方面展开辩护：

1.要充分考虑商业模式产生当时，正值“万众创业，大众创新，”众筹、金融创新等新型金融，受国家鼓励，在全国兴起的背景。

2.要考虑，民营企业有一定的行业经验积累，且代表绿色、生态、养生、养老等朝阳产业领域内，具有一定市场前景的企业，具有可持续发展的潜质，也能承担较高的资金使用成本。

3.应体谅民营经济发展，融资难、贷款难的实际情况。即使认定双方约定的利率过高，也应同时考虑约定利率能得到实际商业回报率保障的具体情况。

4.同案人中的其他高管，已不再追究，参照他们，应认为对被告人同样可以给出免罚、缓刑以至无罪的判决。

办案途中随手拍：抓吉娃娃

（二）其余资金，应结合在案其它证据，分以下几种情况：

1.定性上，涉案资金最终用途是生产经营，因此，应与纯粹的法条所禁止的资本经营有所区别。

从法条看，非法吸收公众存款罪法条规制的，是资本经营的行为，而非生产经营行为。

非法吸收公众存款罪，规定在刑法第一百七十六条。从法条规定看，其规制的是非法吸收存款的行为，而不是集资经营的行为。

虽然，集资诈骗，也是刑法192条规定的犯罪。但很明显，“资金”，与“存款”完全不同，企业经营中的“借钱经营”“筹钱投资”“入股投资”，也不同于“吸收存款”的资本经营。而且，集资诈骗罪，需要有“虚构”的成分。两相对比可知，集资用于生产经营，从法条本身理解，并不构成犯罪。

根据非法集资刑事犯罪的司法解释，非法吸收公众存款罪，需要处罚的重点，也是资本经营的行为。

比如2001年8号文，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，“非法吸收或变相吸收公众存款的，要从非法吸收存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。”

法释[2010]18号文《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干总是的解释》第二条，明确将十种吸收资金的行为，列举为非法吸收公众存款。但其中强调的，仍是没有经营的实质而以此为借口或形式。比如第一种“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售等方式非法吸收资金的”。

还有，根据2016年网贷管理办法，公司通过多个平台集资超过500万的，系违规行为。但根据2017年，高检诉[2017]14号文，对于根据这一违规行为构成犯罪有一系列前置条件，即：“故意隐瞒事实、违反规定，以自己名义、或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布贷款信息，总额超过规定的最高限额的”。也就是说，根据高检诉[2017]14号文，隐瞒事实+发布贷款信息+总额超限，为构成罪之全部条件，其重心，仍然是防止资本经营，因此不能割裂开来理解。

另，各省地方性法规中，也有类似规定。比如，2008年12月浙江省高院、检察院、公安厅发布的《关于办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》：“为生产经营所需，以承诺还本分红或付息的方法向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理”。

当然，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”但是，对此，应正确看待：

首先，这一规定，突破了本罪文义上的理解，是超出刑法文本所作的扩大解释，违反了罪刑法定原则。实际上，是以司法解释之名，行立法之实，实际上创设了一个“非法集资罪”。

其次，即使是这一司法解释，亦认同，单纯的吸收存款理财或资本经营，与真正用于投资经营，是有区别的。也因此，即便是用于正常生产经营的借款涉嫌犯罪，也不能和用于资本经营的吸收存款罪等同。

最后，如果，涉案公司，系因刑事措施的启动，造成实际的生产经营不能继续，导致公司知识产权等无形资产无法变现。在负责人被羁押、涉案公司被查封、公章被封存、正常经营停顿的情况下，导致投资人变成了被害人。则即使按照相关法条和司法解释，也应当认为公司案发当时，仍然具有清偿出借人的能力。

2.定量上，将以下金额计入犯罪金额，应充分区别具体情况

a.下游销售商的购货款，不应计为非吸金额。

c.不足以维持正常经营，给投资人造成损失，是评价是否扰乱金融管理秩序的关键，是涉案行为是否构成犯罪的关键。其依据是2001年8号文，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。

涉实际经营企业则有其特殊情况：

首先，公司知识产权、无形资产，足以覆盖涉案全部损失。相反，否认有资质机构作出的无形资产价值的认定，缺乏证据。

其次，负责任地使用资金。对不能盈利的项目，及时停止投资以止损。根据在案证据可知，涉案公司不存在放任项目亏损而筹集资金，或明知亏损仍以原项目名义，筹集资金。

再次，不存在支付不能的情况。即使有投资人在投资后，突然要求撤回的，其投资款都已全部退回。

还有，行为人对项目资金总量有控制。即项目成立前，会设定所需资金总量，所筹集资金达到后，不会无限制超限筹资。

最后，公司主要业务涉环保、生态、养生、养老等朝阳产业，而且积累了多年经验，有较好声誉的产品，有稳定的销售渠道。

现实中，不同商业经营，其投资回报率各不相同，考虑到涉案公司经营内容，主要为绿色、环保、养生、养老、建筑行业，且具有相当的市场积累，代表了行业发展的方向，也是现代生活中，人们越来越看重的行业，所以，在一段时期内，具有一定的高回报，并非绝无可能。但多少高回报为合理，在案证据，也没有此方面专门的鉴定与认证，故，依据在案审计报告与统计数据，径行认定涉案公司商业模式，必然不具有可持续的结论，不能成立。

3.本案行为，与非法吸收公众存款罪中四个特征，均存在一定差异

首先，涉案宣传行为，主要在公司内部会议时进行，具有一定封闭性，不完全具备公开性特征。

其次，参与人员的主体，是公司股东、隐名股东、员工、员工家属、当地居民，社会性特征亦不明显。

再次，产品盈利、可通过市场变现的无形资产，是给出资人分配利润的基础，这也与完全靠借新还旧、拆东墙补西墙的利诱性特征，不完全相同。

最后，涉案公司虽然不具备金融机构吸收存款的资格，但其通过合伙经营、入股经营、借贷用于发展生产经营的方式，筹集资金的初衷，乃是为解决企业发展过程中融资难的问题，因此，在非法性特征上，考虑动机、目的，在处罚时亦可有所区别。

司法实务中，将资金用于生产经营而非资本经营，被法院认定不构成非法吸收公众存款罪，有现实案例。

比如，在（2016）苏刑再10号再审判决书中，法院审理认为：被告人虽然违反国家法律规定，非法吸收资金25万元，且11万元尚未能归还，但其借款的目的和用途是用生产经营，没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意；借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件。江苏省高院再审改判张勇、周贤山无罪。

办案途中手拍：车水马龙

（作者更多成功金融犯罪辩护细节，可参阅《赢辩二》等）

编辑：冰虫子 校审：烧汤花