免起诉必须找律师写申请吗，在骗取出口退税案中,什么情形可以不起诉

作者

何天云律师：广强走私犯罪辩护与研究中心秘书长

在骗取出口退税案中，什么情形可以不起诉？

在骗取出口退税案件中，部分企业因为贪图小利向他人出售出口信息或者部分行为人在公司听从领导安排之下从事财务或者报关等工作而被牵涉到刑事案件。由于以上行为人的行为在案件中作用及地位较小，检察机关基于以上情况可以对其做出不起诉决定。

若检察机关对案件做出不起诉决定，行为人将免除牢狱之灾，也不会在留有案底，所以辩护律师在办理案件时，在审查起诉阶段都会与检察官就案件做出充分沟通，以期能为行为人做出好的辩护效果。

本文主要梳理出骗取出口退税案中，检察机关依法对行为人作出不起诉的常见的规则，以便在办理此类案件有所帮助。

一、在案证据难以证明行为人主观上明知他人购买外汇系用于骗取骗取出口退税，不能认定行为人具有骗取出口退税的故意；

宜检三部刑不诉[2021]Z1号不起诉决定书，宜某市公安局移送审查起诉认定：蔡某某明知犯罪嫌疑人洪某某（已另案处理）通过“买单配票”的方式进行出口退税，仍然帮助洪某某伪造1381127.3元美金货物的相关资金流水走向骗取国家退税款金额1290442.52元。蔡某某的行为在犯罪嫌疑人洪某某实施犯罪过程中积极主动参与，提供帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》二百零四条之规定，涉嫌骗取出口退税罪。

检察院认为，蔡某某实施了为洪某某提供了外汇并从中收取手续费的行为，客观上对洪某某骗取出口退税的犯罪行为提供了帮助，但从现有证据来看，难以证实蔡某某主观上明知洪某某购买外汇系用于骗取出口退税，无法认定蔡某某具有骗取出口退税的故意。宜春市公安局认定的蔡某某犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

律师点评：骗取出口退税是指行为人以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税，数额较大的行为。蔡某某是否构成骗取出口退税罪，不仅要考量其是否具有骗取出口退税的相应危害行为，而且主观上，蔡某某也应骗取出口退税的故意。否则，即使蔡某某在客观上给他人骗取出口退税提供帮助，没有骗取出口退税的主观故意，其也不构成本罪。因此，在办理此类案件时，辩护律师应当全面、严格审查行为人是否具有涉嫌骗取出口退税罪的客观行为以及主观故意。

二、在涉案公司挂名法定代表人，但是未实际参与经营；

西检公刑不诉(2019)39号不起诉书审查查明，周某某为从林某、黄某某（另案处理）处获取非法利益，按照二人安排从2016年4月开始担任深圳市**服饰有限公司法定代表人，并办理了个人银行账户等交由黄某某使用，作为回报自2016年6月开始黄某某每个月给周某某1000元人民币挂名费并为其缴社保至案发。周某某未参与深圳市**服饰有限公司具体经营活动，也未参与实施林某、黄某某等人骗取出口退税的犯罪行为。

检察机关认为，周某某未实施《中华人民共和国刑法》第二百零四条规定的行为，不具有骗取出口退税犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对周某某不起诉。

律师点评：在司法实务中，部分办案机关经常以行为人在涉案单位职位或者是否担任法定代表人来做认定其参与某种犯罪的程度以及在案件中地位。若行为人在单位中担任重要职位并实际参与单位决策时，在单位犯罪时，行为人在单位的职务高低可以成为衡量行为人在案件中作用及地位的标准。但部分案件中，行为人确实只是出于某种原因在公司挂职总经理或者法定代表人，其并不参与公司实际运营，也不参与单位骗取出口退税的行为，甚至是不知情的，在此情况下，我们不能仅以行为人在公司职务高低来认定其是否参与骗取出口退税。

三、行为人是否负责公司出口业务以及骗取出口退税行为是否是由他人借用涉案公司名义实施，事实不清；

湘张检诉三刑不诉[2020]1号不起诉书审查查明，A公司与艾某某、王某某（均另案处理）、香港B有限公司等人利用国家出口退税政策，由艾某某、王某某、香港B有限公司等人负责组织货物，由A公司提供出口资质、货物商检等出口所需文件，以A公司名义申报出口，然后将出口退税所得按比例分配，成为各自的营业收入。

2007年2月至2016年间，A公司按此模式，共申报出口1943单，取得出口退税合计金额141312205.83元。其中，2008年3月至2008年11月在邹某某临时负责期间，该公司出口到香港和澳门的关单有25单，免抵退税金额合计199.227万元人民币，取得出口退税资金合计234.77万元人民币。

经审查并退回补充侦查，本院仍然认为被不起诉人邹某某在A公司临时负责期间，是否直接负责进出口业务，以及公司出口到香港或澳门的25单货物是否全部由A公司以外的单位或个人借该公司名义操作完成，事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

律师点评：关于上述案例有两点可以分析：一是，对于临时或者中间参与到某个犯罪链条中的行为人，其工作职责以及负责领域应当有充分证据予以证明。辩护律师对于公诉机关指控的证据应当全面、严格审核，以防办案机关人为扩大行为人的法律后果。二是，以涉案公司名义申请出口退税，应当查明涉案单位实际参与的数量以及其他单位借用涉案单位名义实施的。若无法查明，笔者认为应当从有利于被告原则，以事实不清、证据不足，依法做出不起诉决定。

四、行为人虽然构成骗取出口退税罪，但是因为犯罪情节较轻，具有自首、从犯等情节，免于刑事处罚；

东二区检三部刑不诉〔2020〕210号不起诉书审查查明，2015年,被不起诉人李某某和徐某某、刘某某（已死亡）在本市**镇东莞市**实业有限公司（以下简称“**公司”）密谋通过冒用他人的出口信息骗取出口退税,**公司实际控制人李某某对此表示同意。后由刘某某通过中介买来货柜信息,并在报关单上填报**公司出口信息，徐某某作为**公司财务负责人，明知刘某某填报的报关单是为了骗取出口退税,仍让公司的财务员根据报关单开好出口发票,然后向税务局申报退税。

检察院认为，被不起诉人李某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零四条之规定的行为，构成骗取出口退税罪。鉴于李某某在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。李某某犯罪情节较轻，自愿认某某，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对李某某不起诉。

律师点评：在处理骗取出口退税案件中，部分行为人确实具有骗取出口退税行为，数额也够罪即案件定性是没有问题的。但是行为人犯罪情节较轻，涉案金额较小，即使已经造成国家损失，经过事后退赃等方式，客观上弥补了国家损失，并且具有自首、从犯的情节，检察机关可能根据案件情况对行为人做出免除刑事处罚，不予起诉的决定。辩护律师在办理此类案件，发现案件具有以上情节，应当提交法律意见书等方式与检察官反复沟通，以便能有好的辩护效果。

综合上述案例，笔者梳理出骗取出口退税案不起诉相应情况：

1.行为人不具有骗取出口退税主观故意；

2.行为人挂靠涉案单位高管职位，但未参与单位经营行为以及骗取出口退税；

3.对于行为人工作职责以及涉案单位是否参与骗取出口退税事实不清；

4.行为人虽然构成骗取出口退税罪，但犯罪情节较轻，具有自首、从犯、认罪等有利情节也可以争取不起诉。

骗取出口退税案件行为模式多样，行为人涉案客观行为以及主观状态复杂，例如行为人挂靠涉案公司法定代表人，但未参与公司经营；或者行为人虽然客观为他人骗取出口退税行为提供帮助，但是没有骗取出口退税的主观故意，因此，辩护律师在办理此类案件时，梳理案件事实及证据，根据我国法律法规以及，现有不起诉案例的相应规则，为行为人争取良好的辩护效果。

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