行政拘留找律师有用么，如何成功撤销行政拘留处罚决定

■本文作者：夏丽丽 北京在明律师事务所

行政拘留处罚撤销案件不容易打赢，但笔者在承办的某个案件，采取了这样的办案技巧：

1、对于公安机关举证不明确，有意隐瞒执法记录的情形，律师认为执法记录是法定职责，而被告故意隐瞒的执法记录，属于原告无法获取的证据，法庭应当要求被告公开保存在被告处的视音频资料，通过这个程序，让合议庭确信了执法机关在执法过程中程序上调查取证有重大过错。一般行政诉讼都是被告举证，而我们发现被告在隐匿证据，试图模糊办案程序中的法律职责，达到最终让法庭对办案程序忽略不见的目的，但是律师敏锐的发现了被告的伎俩，通过法庭调证的程序，揭露了被告故意隐匿证据对法院不诚实的态度。这种情况下，被告坚持办案程序合法的说辞，就引起了合议庭的合理怀疑，一旦产生怀疑，律师再提出其他确切证据反驳被告时，更容易获得合议庭的确信；

2、对于鉴定意见中伤情方面适用条款提出明确的质疑，第一次开庭，律师对适用条款提出质疑，并要求公安机关就此作出合理解释，合议庭给与充分的时间让被告补充证据予以合理说明。但是第二次开庭时，公安机关仍然无法就此作出合理的说明，并且在庭审中，被告提交的证据以及陈述，让合议庭心里非常确信一点，办案人员绝对没有保障原告重新鉴定的程序性权利，这一点至关重要，直接成为法院认定处罚过程中必要程序缺失的裁判要点。

最后，律师通过庭审技巧让被告多次承认：鉴定结论就是是行政处罚作出的事实依据，那么合议庭在此情况下，作出撤销处罚决定的裁判，理由充分、事实查明清晰，判决书法院认为部分，释法说理部分（第15页）分析的比较透彻，完全采纳了律师的意见。律师整个庭审技巧性处理举证、质证、对法律的解读，也完美的向合议庭展示了真实的行政拘留的整个过程，这个处罚决定程序缺失、实体权利没有获得保障，处罚就必须要撤销了。

对于以上两点，律师的质证意见和辩论意见，兼具对行政行为法定程序和伤情鉴定结论专业性分析和对法官心里确信的循序渐进推进，以下意见是庭审时发表的，法院也基本在判决文书上全文粘贴公布了。

“按照公安机关的办案流程和青岛市公安机关执法流程，正常情况下报警人如果在现场，对案件最了解，是办案机关调查案件事实的重要人证，一定会第一时间进行询问调查，但被告提交给法院的询问笔录中却没有案发当天报案人的询问笔录，仅只有一个月后的，被告不在第一时间对在现场的报警人调查询问完全不符合办案机关的办案流程和要求，也不符合正常人的逻辑思维。另外，被告就此次出警并对现场人员进行调查询问一定制作了执法录像，因为该制作执法视音频属于被告的法定职责（见《公安机关现场执法视音频记录工作规定》的通知第4、7、9、12、13、19）。

同时向法庭提交该份执法过程录像也是被告必须履行的法定义务，因为被告作为行政机关在诉讼中不仅应当提交证据证明行政行为的合法性，也应当提交完整真实的执法程序文件来证明其行政行为符合法定程序要求。制作执法视音频记录就是现场执法的程序性规定。

对于应当由被告出示却隐瞒、隐匿不出示该重要证据，由此可以倒推出被告在有意隐瞒整个出警的真实情况，很明显，被告在本案中并没有提交执法视音频记录，分析只有两种可能性，第一是被告故意隐匿对原告有利的证据，那么原告认为报案记录中出现的重大疑点（张某根本没有报警行为）的主张以及原告提出报案人根本不在现场的主张应当获得法庭的认可；第二是被告根本没有制作执法记录，而按照公安部关于印发《公安机关现场执法视音频记录工作规定》的通知第四条规定，对于群众报警或110指令出警的情况，属于法定应当进行现场执法视音频记录的情况光，同时青岛市公安局关于印发《青岛市公安机关执法全过程记录工作规定》的通知第七条规定 对下列现场执法活动，应当通过现场执法记录装备进行记录，并上传至执法音视频管理系统：（一）处置警情；被告证据一明确为公民张帅报警，属于上述群众报警及处置警情，应当进行现场执法视音频记录，如果被告没有制作，那么其作出的处罚决定程序上违反了上述规定。

因为处罚决定所依据的案件事实既然起因是群众报警，就应当按照群众报警的程序来出警、取证，没有进行现场执法视音频记录本身就是行政不作为，执法程序上不符合法律的强制性规定，最终所作的处罚决定事实依据部分就无法达到事实清楚的法定要求，该处罚决定就是属于事实不清。

不管是隐匿还是没有制作执法视音频记录，均为被告作出的行政处罚不符合法定程序的情况，该处罚决定事实不清，应当予以撤销。出警记录真实性存疑，且为孤证，不符合青岛市公安局关于印发《青岛市公安机关执法全过程记录工作规定》的通知第2、3条要求青岛市公安局直属各单位、各（分）市局执法办案、行政管理过程中，通过执法办案系统、执法管理系统、视频监控设施、现场记录设备等对执法活动全过程进行信息化记录和管理的明确要求。同时也不符合第七条规定必须通过现场执法记录装备进行记录的要求。

派出所出具报警记录本身就不符合公安机关办理行政案件程序规程以及青岛市公安机关执法全过程记录工作规定的执法程序规范化管理的标准，该记录属于违法取证，如果被告只能提交派出所的报警记录来证明对执法过程进行记录，那么只能证明被告执法过程的简单粗暴、不规范，属于执法程序不合法的情形。

对于鉴定报告的意见，我们提出：在此次鉴定程序中，没有任何伤情照片及相关医学证明资料，根据《公安机关办理伤害案件规定》（2005年12月27日公通字〔2005〕98号）第二十二条规定“人身伤情鉴定文书格式和内容应当符合规范要求。鉴定文书中应当有被害人正面免冠照片及其人体需要鉴定的所有损伤部位的细目照片。对用作证据的鉴定意见，公安机关办案单位应当制作《鉴定意见通知书》，送达被害人和违法犯罪嫌疑人。”本案中，未见被告提供上述法定文件，伤情鉴定程序上存在严重问题。

该鉴定书中法医鉴定右上臂有5.5cm*3.5cm皮下出血，而论证中引用等 《人体损伤程度鉴定标准》/第5.11.4.a 轻微伤 中的擦伤面积20.0cm2以上或者挫伤面积 15.0cm2以上得出损伤程度构成轻微伤的最终鉴定意见。这一点中的擦伤或者挫伤均指皮肤表面的伤情，并非指皮下出血。即使李某有皮下出血也不能当然推断出是擦伤或者挫伤导致。本案被告提交法庭的所有证人证言都试图证明了李某是被高某咬了一口，咬的动作竟然会造成大面积的皮肤外部擦伤或挫伤，这一点是不符合常理不可能出现的情况。

本案既然是咬的动作导致的伤害，应当适用第5.11.4.c 轻微伤中咬伤致皮肤破损的标准来进行论证并鉴定是否为轻微伤，而不是第5.11.4.a。本案鉴定过程中并未拍摄李某的所有损伤部位的细目照片，对于受伤部位是否有被咬伤致批复破损无证据予以证明，因此该鉴定书没有对检材进行符合规范的取证检验过程，对皮下出血的检验结果又适用错误的鉴定标准，鉴定论证逻辑错误，最终无法得出李某构成轻微伤的鉴定结论。

同时，我们的原告提出曾对鉴定结论不服，提出书面异议，要求重新进行鉴定，但是办案机关始终不予以回复，经过补充证据后，被告仍然不能证明给与原告申请重新鉴定的回复，保障了必要程序性权利，属于处罚决定必要性程序缺失的情形。

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