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【裁判要旨】根据原《国土使用权司法解释》第11条规定，土地使用权转让合同因未经批准应属无效，但该解释于2020年12月修正后删除了该第11条规定。尽管《民法典》及相关司法解释对于划拨土地使用权转让审批对合同效力的影响没有具体规定，但《民法典担保制度解释》第50条对于划拨土地使用权抵押审批对合同效力的影响有明确的规定，可作为参考，该条第2款规定：“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。”由此，在无其他法定无效或者未生效情形下，当事人双方形成的划拨土地使用权转让合同关系应按有效处理，不宜认定为无效或未生效。//

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终445号

上诉人（原审原告）：海南香江实业有限公司。住所地：海南省海口市滨海大道91号。

法定代表人：徐元雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵启君，海南天泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姬敬武，北京大成（海口）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：海南赤龙令置业有限公司。住所地：海南省海口市滨海大道91号。

法定代表人：徐元雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵启君，海南天泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姬敬武，北京大成（海口）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新华通讯社海南分社。住所地：海南省海口市龙华区滨海大道89号。

法定代表人：凌广志，该分社社长。

委托诉讼代理人：廖**，北京中伦（海口）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨欢，北京中伦（海口）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海口市自然资源和规划局。住所地：海南省海口市秀英区长滨路第二行政办公区。

法定代表人：龙舒华，该局局长。

委托诉讼代理人：林智聪，该局工作人员。

委托诉讼代理人：郭刻盛，海南瑞来律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：海南民联实业有限公司。住所地：海南省海口市秀英村军区司令部油库边88号。

法定代表人：林炳乐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾铁平，该公司员工。

委托诉讼代理人：蔡小腾，该公司员工。

上诉人海南香江实业有限公司（以下简称香江公司）、海南赤龙令置业有限公司[以下简称赤龙令公司，系由海南香江德福大酒楼（以下简称原香江酒楼）更名而来]因与被上诉人新华通讯社海南分社（以下简称新华社海南分社）、海口市自然资源和规划局（以下简称海口市资规局）、海南民联实业有限公司（以下简称民联公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）（2018）琼民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人香江公司、赤龙令公司的委托诉讼代理人赵启君、姬敬武，被上诉人新华社海南分社的委托诉讼代理人廖**、杨欢，被上诉人海口市资规局的委托诉讼代理人林智聪、郭刻盛，被上诉人民联公司的委托诉讼代理人曾铁平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

香江公司、赤龙令公司上诉请求：1.撤销一审判决，并判令新华社海南分社履行《土地使用权转让合同》，依法协助香江公司、赤龙令公司和海口市资规局办理位于海口市滨海大道南侧、明珠路东侧，海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号土地证项下的9608.29㎡土地使用权转让登记的一切手续；2.判令海口市资规局及新华社海南分社协助香江公司、赤龙令公司将位于海口市滨海大道南侧、明珠路东侧，海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号土地证项下出让的9608.29㎡土地使用权登记到香江公司、赤龙令公司名下；3.在新华社海南分社无法履行第一项、第二项诉讼请求的情况下，判令新华社海南分社赔偿香江公司、赤龙令公司直接经济损失3.1亿元，或者将位于海口市滨海大道南侧、明珠路东侧，海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号土地证项下9608.29㎡土地使用权及地上建筑物确权给香江公司、赤龙令公司；4.一、二审诉讼费由海口市资规局、新华社海南分社共同承担。事实与理由：（一）一审判决没有任何事实与法律依据，认定的事实与已查明事实严重不符，依法应予撤销。1.关于垫资898.78万元为新华社海南分社建设新闻中心大厦，以及香江公司、赤龙令公司受让建设新闻中心大厦合同权利的问题。民联公司履行了1997年4月19日《合同书》的全部义务，建成的新闻中心大厦（垫资约7898.78万元）于2001年12月之前已竣工验收并交付使用，而且还多建了1797.56㎡，多垫资898.78万元；香江公司、赤龙令公司（债权受让人）与民联公司（债权转让人）、新华社海南分社（债务人）经协商一致，就受让建设新闻中心大厦合同的全部权利（即：20亩土地使用权或建设新闻中心大厦垫资款7898.78万元），不仅达成了转让合意，而且也已实际履行。一审判决认定“土地使用权不能依约转让的情况下，新华社海南分社按在《土地使用权转让合同》中认可的对价11020709元，返还给香江公司、赤龙令公司”，没有事实与法律依据。2.关于《土地使用权转让合同》第二十四条的合同生效条件是否成就、该合同是否生效的问题。2001年7月18日《土地使用权转让合同》系新华社海南分社提供的一份格式合同，案涉土地使用权由“划拨土地使用权转让合同”转化为“国有土地使用权出让合同”的法律事实，证明该合同于2001年10月17日业经海口市人民政府批准而生效。一审判决认定《土地使用权转让合同》未生效，没有事实与法律依据。3.关于新华社海南分社为自己的利益不正当地阻止《土地使用权转让合同》《国有土地使用权出让合同》的履行问题。新华社海南分社为自己不正当的利益，拒绝缴纳土地使用权出让金、办证契税并反对案外人为其代缴，实质上是阻止了《土地使用权转让合同》第二十四条约定的生效条件成就；新华社海南分社自2007年11月23日起至2014年9月23日，提出执行异议、执行异议之诉、解除合同之诉，拒绝缴纳土地出让金、反对代缴土地出让金和办证契税、非法签订《和解协议》、拒绝返还划拨土地证原件、拒绝协助办理土地登记手续、屡次要求停办土地登记手续、要求对土地过户登记业务“退档”、单方取走土地登记申请材料的法律事实，均证明新华社海南分社的违约过错行为，阻碍了《土地使用权转让合同》第二十四条约定的生效条件成就；最高人民法院（2016）最高法民终46号民事判决、（2016）最高法民申1213号民事裁定，均已认定新华社海南分社阻止了《土地使用权转让合同》第二十四条约定的生效条件成就。（二）海口市人民政府未撤销土地转让的行政许可决定，原海口市国土资源局按新华社海南分社单方要求，对未办结土地登记手续仅作“退档”处理,与海口市人民政府行政许可决定无关，并非撤销海口市人民政府土地转让的行政许可决定。（三）2001年7月18日《土地使用权转让合同》及2001年10月17日《国有土地使用权出让合同》都具有法律约束力，应当依法继续履行。一审判决以土地使用权转让合同未生效为由，认定海口市资规局无法履行国有土地使用权出让合同，没有任何事实与法律依据。（四）案涉地上建筑物的所有权、收益权均归香江公司、赤龙令公司，与新华社海南分社无关，一审判决归新华社海南分社所有没有事实与法律依据。

新华社海南分社辩称：（一）一审判决查明的事实足以证实案涉《土地使用权转让合同》并非真实履行的合同、而仅为当时办理手续使用，后因香江公司、原香江酒楼未及时办理完税手续，导致土地转让手续未能办理；且民联公司未如实履行合作合同义务，新华社海南分社有履行抗辩权，现政府部门已在本案起诉前撤销了相关划拨土地转让审批手续，该土地使用权转让事项依法不能履行。（二）因民联公司违约，香江公司、原香江酒楼怠于履行等原因，导致土地使用权过户未能办理、最终政府部门撤销审批手续，新华社海南分社行使正当抗辩权利，现合同无效或者不生效的责任不在新华社海南分社，香江公司、赤龙令公司请求赔偿损失没有事实和法律依据。（三）案涉诉争合同除构成无效且法律上不能履行外，本案诉争地块由新华社海南分社用于临时建筑建设使用，自2001年与民联公司签订《办理土地转让协议书》至今，土地增值巨大，案外人通过52万元对价取得香江公司、赤龙令公司股权，进而主张民联公司在合作合同中的权益，继续过户土地的主张在合同权利义务上极不对等，对新华社海南分社亦极为不公。（四）香江公司、赤龙令公司上诉理由混淆视听，本案一审及关联案件多次审理查明的事实足以证实其各项上诉主张均不能成立。1.民联公司基本完成了合作合同约定的新闻中心大厦建设工作，但存在多项违约情形，香江公司、赤龙令公司上诉所称垫资7898.78万元与事实不符。2.香江公司、赤龙令公司并未概括受让民联公司的合同权利，2001年7月18日、2001年8月8日新华社海南分社与民联公司签订的《办理土地转让协议书》《办理土地过户手续协议》足以证实，案涉《土地使用权转让合同》只是作为土地使用权转让手续用途，并非实际履行的真实合同，民联公司也没有将原合作合同权利义务转让给香江公司、赤龙令公司。3.原海口市国土资源局书面请示海口市人民政府批准，撤销了案涉划拨土地使用权转让审批，并非仅为退档。对此一审判决以及最高人民法院（2016）最高法民终46号民事判决亦作出相应的认定。综上，新华社海南分社认为一审判决认定事实清楚、适用法律恰当，判决结果合法、合理，依法应予维持。

海口市资规局辩称：（一）在现有状态下，海口市资规局并无将海口市国有（籍）字第Ｑ2××88号《国有土地使用证》项下9608.29㎡土地使用权登记至香江公司、赤龙令公司名下的义务。香江公司、赤龙令公司诉请将案涉划拨土地使用权登记至其名下，需要由香江公司、赤龙令公司和新华社海南分社重新提出转受让申请，并提交完整的申请材料，由香江公司、赤龙令公司重新报请市政府审批；待市政府批准后，海口市资规局方有为土地受让人办理土地登记的义务。海口市资规局与香江公司、赤龙令公司之间从未签订过土地使用权出让合同，香江公司、赤龙令公司所述不实。本案所谓“土地出让合同关系”并不成立，土地出让合同属于要式合同，依法应签订书面合同，本案中既没有签书面合同，对土地出让诸多必备事项（主要义务）也没有约定，双方不构成土地使用权出让的权利义务关系。本案所谓的“土地出让关系”是香江公司、赤龙令公司针对新华社海南分社将案涉划拨土地使用权转让给香江公司、赤龙令公司的行政审批及补办出让手续的法律关系，这种法律关系需要以划拨土地使用权转让为前提，而不是独立存在的土地使用权出让行为。目前，案涉划拨土地使用权转让关系因新华社海南分社与香江公司、赤龙令公司之间发生争议而不能确定，该土地使用权出让合同自然也就没有成立以及履行的条件。（二）就本案争议而言，海口市资规局并无任何过错，最高人民法院（2016）最高法民终46号民事判决对此已经予以确认；海口市资规局在办理案涉划拨土地使用权转让、出让手续过程中依法履行职责，没有过错；海口市资规局基于新华社海南分社明确拒绝继续办理转让手续并申请退档，而海口市资规局办理宗地转让登记手续具有期限要求，故海口市资规局向海口市人民政府报告请示并经市政府同意后，办理退档手续没有过错。（三）海口市资规局不是适格的被告。

民联公司辩称，其答辩意见与新华社海南分社的答辩意见一致。

香江公司、赤龙令公司向一审法院起诉请求：1.判令新华社海南分社履行《土地使用权转让合同》，协助香江公司、赤龙令公司和海口市资规局办理位于海口市滨海大道南侧、明珠路东侧，海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号土地证项下的9608.29㎡土地使用权转让登记的一切手续；2.判令海口市资规局在法院支持第一项诉讼请求的情况下，履行国有土地使用权出让合同，将位于海口市滨海大道南侧、明珠路东侧，海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号土地证项下出让的9608.29㎡土地使用权登记到香江公司、赤龙令公司名下；3.判令新华社海南分社在不能履行第一项诉讼请求的情况下，赔偿香江公司、赤龙令公司共计3.1亿元人民币直接经济损失；4.确认海口市滨海大道南侧、明珠路东侧，海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号土地证项下9608.29㎡土地使用权及地上建筑物均归香江公司、赤龙令公司所有；5.本案诉讼费用由海口市资规局、新华社海南分社承担。

一审法院认定事实：1997年4月19日，新华社海南分社作为甲方与民联公司作为乙方签订《合同书》，主要内容为：1.甲乙双方合作开发甲方所属位于海口市楼用地和二期开发用地即金泓江酒店占地除外），该地块四至以红线图为准；2.乙方出资为甲方在其自留二十亩地块上建设总层数为16层（其中地下一层，地上十五层），总建筑面积为1.4万㎡的新闻中心大厦；3.甲方出让该地块西侧二十亩土地全部权益予乙方，其范围四至分别为：东临甲方新闻中心大厦，南临华西公司工地，西临明珠路，北临滨海大道，甲乙双方各拥有该地块现围墙内实际用地面积的50%；4.乙方对受让地块拥有完全的开发权和处置权，但在完成甲方新闻大厦之前，不得将该地块转让第三者或抵押出租；5.乙方负责全部双方合作项目用地的总体规划、甲方新闻大厦及乙方建设项目的建筑设计、报建、施工，并承担双方合作涉及的一切费用（包括土地转让增值费，但甲方办理自己的新闻大厦房产证的费用自理）。甲方协助乙方办理各项手续，并对小区总体规划进行审查、监督；6.双方签订本合同后，乙方应向甲方分期支付补偿金400万元（因甲方建筑面积由1.6万㎡减至1.4万㎡）……；合同还对其他内容进行了约定。该合同落款处新华社海南分社的签字代表是肖辉家，民联公司的签字代表是林炳乐。随后，新华社海南分社以自己的名义办理了原香江酒楼以及附属用房、员工宿舍、食堂等临时建筑的临时建设工程报建手续。民联公司出资修建了上述临时建筑，原香江酒楼随后在此经营。因经营亏损，原香江酒楼称其已于2003年5月1日将酒楼承包他人，更名为满福隆酒楼。

2001年5月，新闻中心大厦封顶，同年12月竣工验收合格。2003年5月26日，海口市房产管理局为新闻中心大厦颁发了海口市房权证字第**房产证，该房屋坐落海口市滨海大道89号，房屋所有权人为新华社海南分社。

1991年9月30日，新华通讯社以新发文（1991）社党字第225号文任命肖辉家为新华社海南分社社长、党组书记。1998年6月1日，新华通讯社以新发文（1998）社党字第109号文任命邓全施为新华社海南分社社长、党组书记，并免去肖辉家新华社海南分社社长、党组书记职务。

1999年10月15日，原香江酒楼的《验资报告》显示：变更前的注册资本为180万元，其中香江公司占95%，杨俊丰5%；变更后的注册资本为7706万元，其中香江公司经货币资金投入171万元，占注册资本2.2%；杨俊丰以货币资金投入9万元，占注册资本的0.1%；海南祥安实业有限公司以实物资产投入7526万元，占注册资本的97.7%（以原香江酒楼地面建筑、室内外装修及主要设备的评估价值）；海南祥安实业有限公司以实物资产投入的资本虽经股东会决议作为投入原香江酒楼经营性资产，但仍需办理产权变更手续，公司承诺将于变更企业法人营业执照后完成产权变更手续。

2001年7月18日，新华社海南分社（甲方）与民联公司（乙方）签订《办理土地转让协议书》，主要内容为：根据乙方要求，就合作开发甲方所属土地事宜达成补充协议：（一）将甲乙双方所签订合作合同书中的乙方名称改为香江公司、原香江酒楼；（二）乙方改名后双方原合同书（1997年4月19日签）合作方式不变，债权债务不变；（三）乙方改名后的合作合同书只作转让土地过户使用，土地过户完成后新合同书作废；（四）甲方协助办理土地转让手续，所有费用由乙方承担。随后，新华社海南分社（作为甲方）与香江公司、原香江酒楼（作为乙方）签订了一份落款日期为1997年4月19日的《合同书》，其落款处新华社海南分社签字代表为邓全施，香江公司、原香江酒楼的签字代表为林炳乐，内容与新华社海南分社与民联公司于1997年4月19日签订的《合同书》内容完全一致。同日，新华社海南分社与香江公司、原香江酒楼签订《土地使用权转让合同》，主要内容为：第一条：转让人为新华社海南分社（甲方），受让人为香江公司、原香江酒楼（乙方）；第二条：甲方根据海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号取得土地使用权（土地所有权属国有），自愿将土地使用权有偿转让给乙方；第四条：甲方转让给乙方的地块位于海口东侧，土地所有权归国家所有，该地面积9608.29㎡，四至为东至交通银行，南至玉沙村，西至明珠路，北至滨海大道；第七条：同时转让地上的附属物，附属物名称香江德福大酒楼，占地面积2600㎡，建筑面积6600㎡；第八条：该地块的土地使用权转让金为每平方米1147元，总额为11020709元；第十一条：甲乙双方应在土地使用权转让合同签订之日起十天内，到海口市国土资源局办理土地变更登记手续，更改或更换土地使用证，同时按规定缴税费；第二十四条：本合同双方签字盖章后，经海口市国土资源局办理变更登记手续后生效。

2001年7月18日，新华社海南分社与香江公司、原香江酒楼共同向原海口市国土资源局及海口市土地交易所提交《土地使用权转受让申请书》。2001年8月31日，海口市土地信息服务中心制作发布了《土地产权交易公示牌》，其中标注转让方为新华社海南分社，受让方为香江公司、原香江酒楼，土地证号为海口市国用（籍）字第021**，转让面积为9608.29㎡，评估地价为1147元/㎡。

2001年10月10日，海口市规划用地报建评审小组向海口市人民政府呈报拟同意办理相关土地使用权转让手续。2001年10月10日，海口市规划用地报建评审小组向市政府呈报拟同意办理相关土地使用权转让手续。2001年10月17日，海口市规划用地报建评审小组在《海口市划拨土地使用权转让审批表》中的“市政府审批意见栏”中加盖海口市规划用地报建评审小组评审业务专用章，填写意见为：“经讨论，同意补办土地使用权出让手续，按土地评估价的40%收取出让金，并直接办理出让给香江公司、原香江酒楼。”

2001年4月28日，新华社海南分社向海口市人民政府递交《关于请求减免土地出让费用的再次报告》，主要内容为：由于新华社海南分社拨款逐年减少，只得采取以土地换房方式，与民联公司合作，建设新华社海南分社新闻中心大厦，面积1.6万㎡，于1997年11月动工，历时3年，现已接近尾声；根据协议要求，在合作方将大楼交付时，该分社必须将部分土地使用权出让给对方；请求免去新华社海南分社出让土地时的出让金及其它费用。2001年6月20日，新华社海南分社再次致函海口市人民政府表达相同请求。海口市人民政府两次批准给予支持，同意减免65%土地出让金。2001年12月3日，原海口市国土资源局向海口市人民政府提交《关于新华社海南分社转让土地有关情况的汇报》，主要内容为：转让土地评估价为1147元/㎡，按评估价的40%收取出让金，应交土地出让金为440.8283万元；市政府二次批准给予支持，同意减免65%土地出让金，计286.5383万元，实际现只需交缴土地出让金154.29万元。2001年12月6日，新华社海南分社致函原海口市国土资源局，主要内容为：新华社海南分社新建的新闻中心大厦已竣工验收投入使用，但所持的国有土地使用证（证号：Q2188）于2001年9月4日已上交贵局办理部分土地转让给香江公司的有关手续；现该大厦需办理房产证，特向贵局申请借回该土地使用证，办理房产证后再归还贵局办理有关转让手续。2003年3月5日，新华社海南分社又向时任中共海口市市委书记、海口市人民政府递交了《关于缓交土地转让费的报告》，主要内容为：2002年以前新华社海南分社连续6年没有被总社列入财政拨款单位，实行自收自支；新华社海南分社只能采取以土地换房的方式与民联公司合作建设新闻大厦，按照新华社海南分社与民联公司签定的协议，新华社海南分社以一半的土地（总面积为1.87万㎡）换取民联公司给该分社建设面积1.6万㎡的新闻大厦；经市政府批准，先后为新华社海南分社共减少了65%的土地出让金，但是仍需交纳154万多元；为此，申请缓交此笔费用2年，先办理土地转让手续，待总社划拨该款项到账后予以缴清。2003年3月18日，原海口市国土资源局在其公文处理卡上的办理意见为：鉴于新华社海南分社的特殊情况，可考虑土地出让金缓交一年，待其完税后先办理土地证。2003年5月12日，原海口市国土资源局向香江公司和原香江酒楼下发《关于办理纳税手续的通知》，并抄送海口市地税局，内容为：报经有批准权一级人民政府批准，同意我局将位于滨海大道南、明珠路东侧的9608.29㎡国有土地出让给你单位作为建设用地；土地评估总价值11020709元（1147.00元/㎡）；请贵单位持本通知于６月１日前到市地税局办理完税手续。

2004年1月8日，原香江酒楼向该院出具《关于香江德福大酒楼的财产状况说明和债务解决方案》称：民联公司修建新闻中心大厦，并在案涉土地上临时修建酒楼和办公楼，原香江酒楼不享有案涉土地即酒楼的土地使用权和房屋所有权。

2004年2月5日，新华社海南分社致该院执行局《关于省高法（2003）琼执字第25-1号调查函的复函》称：民联公司与我社合同基本履行，为我社建设的新闻中心大厦已竣工投入使用，仅剩部分设备款、土地转让等有关费用尚未结清，尚未办理大楼双方交接手续；民联公司欠我社中央空调及安装费140万元、工程预算费0.9万元、土地补偿金及滞纳金202万元，还须出资办理土地转让增值费440万元及交纳土地转让各项税金约550万元；民联公司与我社有着长期良好的合作关系，民联公司信守合同条款完成大厦建设，我社应遵守合同与民联公司完成有关土地转让事宜。

2007年7月16日，新华社海南分社致民联公司《关于催请履行合同义务的函》称：自双方签订合作开发我社所属土地事宜的合同以来，你司一直未能认真履行合同约定的义务，一再违约，主要事实有拖延工期11个月、未按合同及设计要求完成所有工程项目、未全额支付补偿金，尚欠空调款140万元、工程预算费0.9万元、补偿金202万元，其他欠款及滞纳金、违约金尚待双方进一步确认，望你司近期安排专人与我社财务中心办理结算手续，并支付应付欠款。2012年5月8日，新华社海南分社致民联公司《关于催请办理结算手续的函》称：自1997年4月19日双方签订合作开发我社所属土地事宜的合同以来，你司一直未能认真履行合同约定的义务，存在种种违约行为，我社屡次催促你司履约，但你司一直未对违约行为进行补救，至今仍拖欠我社巨额债务，请你司近期安排专人，与我社财务中心办理结算手续并支付应付欠款。2012年5月10日，民联公司向新华社海南分社复函称：收悉《关于催请办理结算手续的函》，我司决定委派曾铁平全权负责办理有关决算的所有事宜。

2008年5月20日，原海口市国土资源局向原香江酒楼、香江公司发出《划拨地补办出让缴交出让金通知书》《缴纳契税通知书》，限其于2008年6月20日前缴纳土地出让金154.29万元及相应契税，并告知土地出让金延期付款超过6个月有权解除《国有土地使用权出让合同》。同年5月21日、5月30日，海南鑫弘桥实业集团有限公司（以下简称鑫弘桥公司）及苏鹏律师未经委托，代缴土地出让金154.29万元和税金46287元。

2010年4月27日，新华社海南分社致原海口市国土资源局《关于请求撤销鑫弘桥公司上缴的土地转让费、苏鹏代缴的有关税费、停办土地过户手续的意见函》称：有人以代缴名义向贵局缴纳了所谓的新华社海南分社出让20亩土地的税费，这是严重侵害我社的利益；为此我们请求贵局立即退回鑫弘桥公司代缴的土地转让费，苏鹏代缴的有关税费，特别是不能给予办理土地过户登记手续；代缴行为未经我方同意，香江公司也不知情。

2010年4月28日，香江公司致原海口市国土资源局《关于请求立即撤销鑫弘桥公司假冒我司名义代缴新华社海南分社土地转让有关税费、停办过户手续的函》称：我司因与新华社存在经济纠纷，该社现不同意转让土地给我司，已去函贵局要求终止办理过户手续，并且争议土地已于2007年11月8日被海口市中级人民法院查封，新华社海南分社已提出异议，认为该土地仍属新华社海南分社财产，法院查封错误，应予解封，法院至今未作出裁决；土地在司法查封期间，是不能办理转让过户手续的；我司强烈要求贵局撤销有关转让手续，停止办理。

2010年4月28日，香江公司致海口地税局龙华分局《关于停止办理香江公司缴纳土地过户契税的通知》称：有人假冒我司名义缴纳所谓我司受让新华社海南分社土地的契税等相关税款，我司从未委托任何其他单位或个人到贵局办理上述手续，因双方存在争议，该社不同意转让给我司；该土地被海口市中级人民法院查封，查封期间是禁止办理有关过户手续的；我司现不可能办理过户手续，我司特通知贵局不予受理其他单位或个人假冒我司名义提出的缴税申请，停止办理缴税手续。

2012年3月29日，新华社海南分社向海口市中级人民法院提起案外人执行异议之诉，请求停止对登记在新华新华社海南分社名下的执行标的物（土土地证号为海口市国用籍字第Ｑ2××88号中的西侧面积为9364.4**）土地使用权及该土地上的临时建筑物的执行，驳回鑫弘桥公司对执行标的物（土土地证号为海口市国用籍字第Ｑ2××88号中的西侧面积为9364.4**土地）的执行申请。2012年11月23日，海口市中级人民法院作出（2012）海中法民二初字第32号民事判决，认为案涉土地使用权转让程序并未全部完成，国有土地使用权证及国有土地使用权登记簿上载明的权利人是新华社海南分社，该讼争土地使用权的权利人仍是新华社海南分社，讼争土地使用权的权利并未转移给民联公司，民联公司对该幅地不享有土地使用权，遂判决：1.停止对登记在新华社海南分社名下的执行标的物（土土地证号为海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号中的西侧面积为9364.4**）土地使用权及该土地上的临时建筑物的执行；2.驳回鑫弘桥公司对执行标的物的执行申请。鑫弘桥公司不服一审判决，向海南省高级人民法院提起上诉；2013年12月2日，该院作出（2013）琼民一终字第26号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年12月16日，最高人民法院作出（2016）民再376号民事裁定，认为原判决仅仅以讼争土地使用权仍登记在新华社海南分社名下，权属未发生变更为由，维持一审判决，而未在查明基本事实的基础上依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条的规定，就新华社海南分社对案涉土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益作出评判，遂裁定撤销一、二审判决，发回海口市中级人民法院重审。

2012年5月3日，海口市中级人民法院作出（2007）海中法执字第112-8号执行裁定，认为香江公司股东林炳乐、叶陆简、林炳层投入注册资本1688万元没有到位，原香江酒楼股东海南祥安实业有限公司作为注册资本（实收资本）投入的“地面建筑、室内外装修及主要设备”没有办理财产权过户手续，也没有将办理的过户手续或财产转移的相关手续报登记机关备案，海南祥安实业有限公司投入注册资本（实收资本）7526万元没有到位，裁定追加林炳乐、叶陆简、林炳层、海南祥安实业有限公司为被执行人，在注册资金不实范围内对鑫弘桥公司承担清偿责任。2012年5月14日，海口市中级人民法院作出（2007）海中法执字第112-9号执行裁定，冻结林炳乐所持有的香江公司71.09%股权、叶陆简所持有的香江公司14.45%股权、林炳层所持有的香江公司14.45%股权，冻结海南祥安实业有限公司所持有的原香江酒楼97.66%股权。海口市中级人民法院拍卖香江公司和原香江酒楼股权时，委托海南盛瑞美林资产评估公司对两公司股权进行评估。2012年11月25日，海南盛瑞美林资产评估公司盛瑞美林所评报字（2012）第1103号、1104号《资产评估报告书》,均将案涉9608.29㎡土地使用权的二分之一即4804.145㎡作为该两公司无形资产进行了评估。2013年4月28日，徐元雄以52万元竞得香江公司99.99%、原香江酒楼97.66%的股权。2013年5月14日，海口市中级人民法院作出（2007）海中法执字第112-12号执行裁定，裁定将股权过户给徐元雄。

2012年5月22日，新华社海南分社向海口市中级人民法院起诉原香江酒楼、香江公司、民联公司，要求解除两份《合同书》并确认Ｑ2××88号土地证项下9364.45㎡土地为其所有。2012年12月8日，原香江酒楼、香江公司、民联公司与新华社海南分社签订了庭外《和解协议》，主要内容有：1.双方因合作建房签订的《合同书》、相关补充协议和附件及由此产生的一切权利义务均至此解除或消灭；2.新华社海南分社应支付民联公司对新闻中心大厦实际投资11618105.64元、民联公司已支付的补偿金1980000元、利息2034489.74元，民联公司应支付新华社海南分社延误工期赔偿金2750000元、利息113437.5元、占用土地租金及利息9818200元，双方相互抵扣后，新华社海南分社还需支付民联公司2950957.88元；3.该2950957.88元暂存在新华社海南分社账户上，新华社海南分社将依照法院要求，协助将此款支付给民联公司的债权人；4.案涉土地海口市国用籍字第Ｑ2××88号《国有土地使用权证》中西侧面积为9364.45㎡划拨土地使用权，仍为新华社海南分社所有。2015年12月27日，最高人民法院作出（2015）民二终字第322号民事判决，认为《和解协议》签订时，香江公司、原香江酒楼股权还没有裁定过户至买受人徐元雄名下，林炳乐仍为民联公司、香江公司的法定代表人；而香江公司作为原香江酒楼的股东，持股比例为95％，林炳乐虽然不是原香江酒楼的法定代表人，但是实际上处于实际控制人的地位，在行使法定代表人的职权；林炳乐曾在海口市中级人民法院的诉讼中提交书面证言，表明确系其代表三家公司在《和解协议》上签字盖章；签订《和解协议》的新华社海南分社和林炳乐本人均认可该《和解协议》的真实性，原审据此认定该《和解协议》为双方的真实意思表示，并无不当；民联公司、香江公司、原香江酒楼与新华社海南分社签订《和解协议》，使民联公司、香江公司、原香江酒楼的偿债能力明显降低，属于以明显不合理的低价转让财产，对鑫弘桥公司造成损害，且新华社海南分社知道该情形，该《和解协议》应当予以撤销；遂判决撤销民联公司、香江公司、原香江酒楼与新华社海南分社于2012年12月8日签订的《和解协议》。

2012年12月20日,新华社海南分社致原海口市国土资源局《关于停办土地过户手续的意见函》称：海口市中级人民法院已判令土土地证号为海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号中的西侧面积为9364.**的土地使用权仍为我分社所有，今后未经我分社授权同意，包括民联公司、香江公司等在内的任何公司以任何名义前往贵局办理上述土地的过户手续，均属非法无效。

2013年4月8日，新华社海南分社致原海口市国土资源局《关于撤销〈土地使用权转受让申请书〉的函》称：由于原香江酒楼、香江公司在与我分社合作过程中，出现严重违约行为，双方己达成解除合同的协议，特申请撤销《土地使用权转受让申请书》。

原海口市国土资源局于2013年10月8日致新华社海南分社《关于划拨土地转让问题的函》称：2007年11月，原香江酒楼因借款合同纠纷，被债权人鑫弘桥公司申请查封了上述土地及地上建筑；2008年5月，鑫弘桥公司代缴了该宗地土地出让金及相关税费；现鑫弘桥公司向我局递交了《关于请迅速办理土地证的报告》，要求给予原香江酒楼、香江公司办理9608.29㎡土地的登记，办理土地证；由于该用地办理历经时间较长且涉及你社权益，要求你社提供9608.29㎡土地转让的书面申请及海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号土地证原件。

2013年10月10日，新华社海南分社致原海口市国土资源局《新华社海南分社关于划拨土地问题的函》称：新华社海南分社正通过司法途径解决这一历史遗留问题，在海南高院二审裁决之前请贵局暂缓执行；如贵局在法院二审裁决前擅自将在新华社海南分社名下的土地办理过户手续将造成无法执行回转，由此造成的法律责任由贵局承担。

同年12月3日，新华社海南分社致函原海口市国土资源局称：海南高院终审作出判决，维持原判，即案涉土地的使用权仍为新华社海南分社所有，今后未经新华社海南分社授权，任何公司以任何名义前往贵局办理上述土地的过户手续均属非法无效。

2014年1月23日，原海口市国土资源局致新华社海南分社《关于明确划拨土地转让手续办理的函》称：案涉土地使用权转让给香江公司的材料我局审核办理至今已多年，目前尚未办结；近期，贵社《关于划拨土地问题的函》要求我局在海南高院二审裁决之前暂缓办理该划拨土地使用权转让手续；鉴于海口市人民政府审批办公室关于清理历史积压业务材料、加快业务办理、提高业务办理效率的要求，我局正在组织清理历史积压业务材料；由于该业务材料在我局的时间过长，属需退档的业务，因此，在法院裁决之前，我局先给予你社办理该划拨土地转让业务退档手续。

2014年1月26日，新华社海南分社复函原海口市国土资源局称：该划拨土地转让业务可不再办理，请依照程序处理退档及其他手续。2014年7月16日，原海口市国土资源局以《海口市国土资源局关于撤销第Ｑ2××88号<国有土地使用证>项下部分划拨土地转让审批的请示》报海口市人民政府：拟撤销海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号《国有土地使用证》项下9608.29㎡划拨土地转让的审批，办理退档手续；由于鑫弘桥公司代缴的154.29万元土地出让金已缴入市财政专户，建议批转海口市财政局将该出让金拨付给原海口市国土资源局，由原海口市国土资源局退还给鑫弘桥公司。2014年8月27日，时任海口市人民政府常务副市长邓小刚在《海口市国土资源局关于撤销第Ｑ2××88号<国有土地使用证>项下部分划拨土地转让审批的请示》的公文呈批表上批示：同意国土局意见。2014年9月10日，原海口市国土资源局对新华社海南分社、香江公司、原香江酒楼作出《关于给予办理划拨土地转让业务退档的函》，同意办理土土地证号为Ｑ2××88号证项下的9608.**划拨土地使用权转让业务退档手续，并退回了《土地使用权转受让申请书》原件及《土地使用权转让合同》原件。

2014年10月20日，香江公司和原香江酒楼向海南省高级人民法院起诉原海口市国土资源局、第三人新华社海南分社土地使用权出让合同纠纷一案，请求判令原海口市国土资源局履行交付案涉9608.29㎡土地及土地使用权证给原香江酒楼、香江公司的法定义务；若不能履行上述义务，则赔偿经济损失118806506元。2015年11月3日，海南省高级人民法院作出（2015）琼民一重字第1号民事判决，判决驳回原香江酒楼和香江公司的诉讼请求；2016年4月28日，最高人民法院作出（2016）最高法民终46号民事判决予以维持。

2018年5月24日，原香江酒楼更名为赤龙令公司。

2019年2月，原海口市国土资源局更名为海口市资规局。

一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，并经当事人当庭确认，本案争议焦点为：1.本案是否重复起诉；2.香江公司、赤龙令公司能否要求新华社海南分社继续履行《土地使用权转让合同》，协助办理过户手续；3.新华社海南分社应否赔偿赤龙令公司和香江公司损失以及损失数额如何确定；4.应否确认案涉土地使用权及地上建筑物归香江公司、赤龙令公司所有。

（一）关于重复起诉的问题。重复起诉是指案件的同一当事人基于同样的事实、理由就同一诉讼标的再次向法院提起诉讼。判断基于同一纠纷而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求、事实依据以及行使处分权的具体情况进行综合分析。海口市资规局主张本案与（2015）琼民一重字第1号案构成重复起诉。原香江酒楼和香江公司在（2015）琼民一重字第1号案的主要诉求是要求海口市资规局履行交付案涉土地及土地证的义务，而其在本案的主要诉求是要求海口市资规局将案涉土地使用权登记到香江公司、赤龙令公司名下。因此，两案诉讼请求并不相同，不构成重复起诉。故海口市资规局关于重复起诉的主张，该院不予支持。

（二）关于香江公司、赤龙令公司能否要求新华社海南分社继续履行《土地使用权转让合同》的问题。该问题的前提是《土地使用权转让合同》是否有效、是否能够继续履行。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”案涉《土地使用权转让合同》第二十四条约定：“本合同双方签字盖章后，经海口市国土（资源）局办理变更登记手续后生效。”可见，该合同属于附约定生效条件的合同，该合同生效与否取决于合同所约定的生效条件是否成就。截至目前，案涉土地仍登记在新华社海南分社的名下，故应认定《土地使用权转让合同》因所附生效条件未成就而没有生效。赤龙令公司和香江公司主张新华社海南分社为自己利益不正当地阻止合同所附条件成就，应视为条件已成就。但根据查明的事实，双方签订合同后，新华社海南分社亦积极履行合同义务，其向原海口市国土资源局借用案涉土地证系因办理新闻中心大厦房产证；而申请减免缓交土地出让金和相关税费，香江公司和原香江酒楼亦因此受益。2012年12月20日至2014年1月间，新华社海南分社根据尚未撤销的《和解协议》多次致函原海口市国土资源局的时间节点，案涉《土地使用权转让合同》尚处于协议解除的状态下。香江公司、原香江酒楼、民联公司与新华社海南分社四方协议解除《土地使用权转让合同》，说明上述四方均不愿继续履行《土地使用权转让合同》，并非新华社海南分社单方不愿意履行合同。综上，根据现有证据尚不足以证明新华社海南分社为自己的利益不正当地阻止条件成就。由于《土地使用权转让合同》未生效，不能按合同约定产生土地使用权转让的法律效果。而案涉9608.29㎡划拨土地转让的审批亦被海口市人民政府撤销，故香江公司和赤龙令公司要求新华社海南分社继续履行《土地使用权转让合同》并协助办理过户手续的主张缺乏合同依据，该院不予支持。另外，香江公司、赤龙令公司与海口市资规局之间的国有土地使用权出让合同并非独立存在，而是与新华社海南分社和香江公司、赤龙令公司之间的划拨土地使用权转让合同密切相关，后者是前者履行的前提和基础。若没有划拨土地使用权转让合同顺利履行的基础行为，就不会有国有土地使用权出让合同履行的后续行为，两者紧密牵连不可割裂。因《土地使用权转让合同》未生效，故海口市资规局无法履行国有土地使用权出让合同。

（三）关于应否赔偿损失以及损失数额如何确定的问题。因《土地使用权转让合同》未生效，香江公司、赤龙令公司要求新华社海南分社赔偿损失的主张缺乏事实与法律依据，该院不予支持。在《土地使用权转让合同》未生效、土地使用权不能依约转让的情况下，当事人应比照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，向对方承担返还取得财产的义务。根据查明的事实可知，新华社海南分社与民联公司因合作建房而形成工程款支付的债权债务关系。香江公司、原香江酒楼与新华社海南分社签订《土地使用权转让合同》，实际上是达成以案涉9608.29㎡土地使用权及地上临时建筑物抵顶工程款并由原香江酒楼、香江公司受让抵扣工程款对价（即案涉土地使用权）的合意。《土地使用权转让合同》约定的11020709元转让价款，实质上是双方认可的工程款对价。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《土地使用权转让合同》虽然没有生效但作为已经成立的合同，对新华社海南分社、香江公司、赤龙令公司均有约束力。因此，在土地使用权不能依约转让的情况下，新华社海南分社应将其在《土地使用权转让合同》中认可的对价11020709元返还给香江公司、赤龙令公司，并支付相应的利息。双方当事人于2001年7月18日签订《土地使用权转让合同》，达成抵扣工程款的合意。故利息应从2001年7月18日起计算。因签订《土地使用权转让合同》至今已经超过5年，应按同期中国人民银行五年期贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算利息。

（四）关于案涉土地使用权及地上建筑物应否确权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”《海南省城乡规划条例》第四十九条规定：“进行临时建设应当经市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门批准，使用期限不得超过2年；需要延期的，应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门申请延期，经批准可以延期一次，最长期限不得超过一年。临时建设应当在批准使用期限届满前自行拆除；逾期不拆除的，由市、县、自治县人民政府组织或者责成有关部门拆除，拆除费用由临时建设的单位或者个人承担。”案涉土地的国有土地使用权证及国有土地使用权登记簿上载明的权利人为新华社海南分社，在依法办理变更登记之前，不发生物权变动的效力。而案涉土地上建设的临时建筑物已超过十多年，按规定应该拆除。故香江公司、赤龙令公司要求确权的主张缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。

综上所述，香江公司、赤龙令公司的诉讼请求部分成立，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定，判决：（一）新华社海南分社于判决生效之日起十日内向香江公司、赤龙令公司支付人民币11020709元及利息（利息以人民币11020709元为基数，自2001年7月18日起至2019年8月19日按照同期中国人民银行五年期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算）；（二）驳回香江公司、赤龙令公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1591800元，由香江公司、赤龙令公司负担1273440元，由新华社海南分社负担318360元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审中，香江公司、赤龙令公司对一审判决查明的事实提出如下异议及补充：1.一审判决第18页第3自然段关于2010年4月28日，香江公司致原海口市国土资源局《关于请求立即撤销鑫弘桥公司假冒我司名义代缴新华社海南分社土地转让有关税费、停办过户手续的函》以及2010年4月28日，香江公司致海口市地方税务局龙华分局《关于停止办理香江公司缴纳土地过户契税的通知》的事实有误，其不认可该两份证据的真实性，即便香江公司出具过该两封函件，也不能代表原香江酒楼（赤龙令公司）的意见，原香江酒楼并没有要求停止办理。2.一审判决遗漏2010年5月17日海口市地方税务局作出的海口地税函（2010）56号《关于对新华社海南分社要求停止办理缴纳土地交易有关契税问题的复函》。3.一审判决遗漏香江公司、原香江酒楼2013年12月3日致原海口市国土资源局的《关于请迅速办理土地证的报告》。4.一审判决第23页第3自然段引述原海口市国土资源局致新华社海南分社的《关于划拨土地转让问题的函》，遗漏“以完善9608.29㎡土地的登记手续”的内容。香江公司、赤龙令公司对一审判决查明的其他事实无异议。

新华社海南分社对一审判决查明的事实无异议，但认为遗漏新华社海南分社与民联公司于2001年8月8日签订《办理土地过户手续协议》的事实。

海口市资规局、民联公司对一审判决查明的事实无异议。

各方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。香江公司、赤龙令公司有异议的两份函件因在一审中已经过质证、认证，香江公司、赤龙令公司并未提供证据证明该两份函件系伪造、变造或内容虚假，故该异议不能成立。对于香江公司、赤龙令公司和新华社海南分社认为有遗漏的部分，本院结合在案证据材料，将相关事实补充查明如下：

2001年8月8日，新华社海南分社（甲方）与民联公司（乙方）签订《办理土地过户手续协议》，双方就土地办证、划线定位、面积问题达成如下协议：（一）根据原合作合同中条款规定，双方同意从新闻中心大厦与香江德福大酒店中间路中点划线；（二）划线办证后，多占土地面积方均按市场价或甲乙双方协商价进行土地补偿或其他结算方式。

2010年5月17日，海口市地方税务局向新华社海南分社作出《关于对新华社海南分社要求停止办理缴纳土地交易有关契税问题的复函》[海口地税函（2010）56号]，就新华社海南分社提出的相关契税问题予以答复。

2013年10月8日，原海口市国土资源局致新华社海南分社《关于划拨土地转让问题的函》，称：2007年11月，原香江酒楼因借款合同纠纷，被债权人鑫弘桥公司申请查封了上述土地及地上建筑；2008年5月，鑫弘桥公司代缴了该宗地土地出让金及相关税费；现鑫弘桥公司向我局递交了《关于请迅速办理土地证的报告》，要求给予原香江酒楼、香江公司办理9608.29㎡土地的登记，办理土地证；“由于该用地办理历经时间较长且涉及你社权益，请向我局提供如下材料，以完善9608.29㎡土地的登记手续：1.9608.29㎡土地转让的书面申请。2.Ｑ2××88号土地证原件。3.出具委托书及委托人身份证复印件（加盖单位公章）”。

2013年12月3日，香江公司、原香江酒楼向原海口市国土资源局报送《关于请迅速办理土地证的报告》，请求“贵局依法立即履行颁发土地使用证给我们公司的法定职责”。

本院认为，结合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.案涉合同的性质与效力如何认定；2.案涉合同能否继续履行，若能履行如何履行，若不能履行责任如何承担。

（一）关于案涉合同的性质与效力如何认定的问题

本案中，当事人所签合同包括新华社海南分社与民联公司于1997年4月19日签订的《合同书》、2001年7月18日签订的《办理土地转让协议书》、2001年8月8日签订的《办理土地过户手续协议》，以及新华社海南分社与香江公司、赤龙令公司于2001年7月18日签订的《土地使用权转让合同》、《合同书》（落款日期为1997年4月19日）。对前述合同的性质、效力以及各当事人之间的法律关系应基于案涉合同约定的权利义务、合同履行的实际情况，并结合相关法律法规的规定依法作出相应的认定。

1.新华社海南分社与民联公司之间实质上系划拨土地使用权转让合同关系

基于本案已经查明的事实，1997年4月19日，新华社海南分社（甲方）与民联公司（乙方）签订《合同书》，就双方合作开发甲方所属位于海口市楼用地和二期开发用地即金泓江酒店占地除外）达成一致，约定新华社海南分社一方提供土地使用权，民联公司一方出资，合作进行房地产土地开发；但纵观该合同内容，新华社海南分社并不承担合作开发经营的风险，只收取固定的利益，即获得民联公司出资建设的新闻中心大厦及400万元补偿金，不符合合作开发房地产合同“共同投资、共享利润、共担风险”的基本特征。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日施行）第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，新华社海南分社与民联公司基于《合同书》所形成的法律关系实质上符合土地使用权转让合同的特征，确切地说是新华社海南分社向民联公司转让划拨土地使用权的合同关系。

2.香江公司、赤龙令公司系代为接受履行的第三人，而非民联公司的合同权利承继人

基于本案已经查明的事实，2001年5月，民联公司为新华社海南分社建设的新闻中心大厦封顶。2001年7月18日，新华社海南分社（甲方）与民联公司（乙方）签订《办理土地转让协议书》，载明：根据乙方要求，将甲乙双方所签订合作合同书中的乙方名称改为香江公司、原香江酒楼；乙方改名后双方原合同书（1997年4月19日签）合作方式不变，债权债务不变；乙方改名后的合作合同书只作转让土地过户使用，土地过户完成后新合同书作废；甲方协助办理土地转让手续，所有费用由乙方承担。随后，新华社海南分社（甲方）与香江公司、原香江酒楼（乙方）签订了一份落款日期为1997年4月19日的《合同书》，内容与新华社海南分社、民联公司于1997年4月19日签订的《合同书》内容完全一致。同日，新华社海南分社（甲方）与香江公司、原香江酒楼（乙方）签订《土地使用权转让合同》，约定：甲方自愿将海口市国用（籍）字第Ｑ2××88号土地使用权（土地面积9608.29㎡）及地上附着物香江德福大酒楼有偿转让给乙方，土地使用权转让金为每平方米1147元，总额为11020709元。香江公司、赤龙令公司在庭审中承认在案涉合作项目中没有实际出资，也没有证据证明其实际支付了上述土地使用权转让价款。由此，民联公司与新华社海南分社达成了由香江公司、赤龙令公司代替民联公司受让案涉诉争土地使用权的合意，香江公司、赤龙令公司与新华社海南分社签订《合同书》《土地使用权转让合同》，目的是为了办理案涉诉争土地使用权的过户手续，依然属于对新华社海南分社与民联公司所签《合同书》的履行。

香江公司、赤龙令公司依据其与新华社海南分社签订的《合同书》《土地使用权转让合同》主张其受让了民联公司对新华社海南分社的合同权利，但民联公司、新华社海南分社对此均不认可，也与民联公司、新华社海南分社签订的《办理土地转让协议书》的约定明显不符。实际上，新华社海南分社与香江公司、赤龙令公司签订《合同书》《土地使用权转让合同》后，又于2001年8月8日与民联公司签订《办理土地过户手续协议》，双方就土地办证、划线定位、面积问题达成进一步协议，而香江公司、赤龙令公司并没有参与该协议的签订，与其主张的已于2001年7月18日受让民联公司对新华社海南分社的合同权利明显不符。同时考虑到香江公司、赤龙令公司承认其在案涉合作项目中没有实际出资，其与新华社海南分社签约时均为民联公司的关联公司等相关事实，香江公司、赤龙令公司与新华社海南分社签订《合同书》《土地使用权转让合同》、从新华社海南分社处受让案涉诉争土地使用权，更符合第三人代为接受履行的法律特征，香江公司、赤龙令公司并非新华社海南分社的真实合同相对人。

3.划拨土地使用权转让须经行政审批，原有转让批准被撤销后，转让合同不宜认定为无效或未生效

《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年1月1日施行）第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日施行）第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”就本案而言，基于《海口市划拨土地使用权转让审批表》所载，2001年10月17日海口市人民政府针对新华社海南分社与香江公司、原香江酒楼之间的划拨土地使用权转让申请，明确：“经讨论，同意补办土地使用权出让手续，按土地评估价的40%收取出让金，并直接办理出让给香江公司、原香江酒楼”。鉴于香江公司、赤龙令公司提起本案诉讼的时间为2018年8月22日，若不考虑2014年前述批准又被实际撤销的事实，案涉划拨土地使用权转让合同（形式上是新华社海南分社与香江公司、赤龙令公司之间，实质上系新华社海南分社与民联公司之间）应属有效。

但是，同样是在本案一审立案前的2014年8月27日，时任海口市人民政府常务副市长邓小刚在《海口市国土资源局关于撤销第Ｑ2××88号<国有土地使用证>项下部分划拨土地转让审批的请示》的公文呈批表上批示：“同意国土局意见”；随后海口市资规局将原申请转让审批材料作退档处理。本案二审期间，海口市资规局明确表示针对案涉划拨土地使用权转让申请的原批准已被撤销，不再具有效力，若需要转让应由当事人重新申请审批。如此，就意味着案涉划拨土地使用权转让又恢复到未获批准的状态，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日施行）第十一条规定，案涉诉争土地使用权转让合同因未经批准应属无效，但为配合《中华人民共和国民法典》的实施，该解释于2020年12月修正（2021年1月1日施行）后删除了原第十一条的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”尽管《中华人民共和国民法典》及相关司法解释对于划拨土地使用权转让审批对合同效力的影响没有具体规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条对于划拨土地使用权抵押审批对合同效力的影响有明确的规定，可作为参考，该条第二款中规定：“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。”由此，在无其他法定无效或者未生效情形下，新华社海南分社与民联公司形成的划拨土地使用权转让合同关系应按有效处理，不宜认定为无效或者未生效。而且基于新华社海南分社与民联公司所签《合同书》，民联公司为新华社海南分社建设的新闻中心大厦已经投入使用多年，认定案涉合同有效也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”的规定。

至于香江公司、赤龙令公司与新华社海南分社签订的《土地使用权转让合同》第二十四条关于合同自双方签字盖章后，经海口市国土资源局办理变更登记手续后生效的约定，系当事人对该合同生效要件的特别约定，在海口市人民政府批准转让且无证据证明违法无效的情况下，应予以尊重。但鉴于案涉划拨土地使用权转让的原有批准已经被撤销，香江公司、赤龙令公司作为代为接受履行的第三人，在民联公司与新华社海南分社均不同意其继续受让案涉诉争土地使用权的情况下，《土地使用权转让合同》第二十四条约定的生效条件已无实际意义，新华社海南分社是否不正当阻止该生效条件的成就、该合同是否已经生效，亦无进一步审查的必要。

综上，一审判决未完整全面审查案涉合同的性质、效力以及案涉当事人之间的法律关系，仅就新华社海南分社与香江公司、赤龙令公司签订的《土地使用权转让合同》的效力予以审查认定，有失偏颇，导致法律适用错误，本院予以纠正。

（二）关于案涉合同能否继续履行以及若能履行如何履行，若不能履行责任如何承担的问题

诚如前述，新华社海南分社与民联公司签订的《合同书》在性质上属于土地使用权转让合同，香江公司、赤龙令公司作为代为接受履行的第三人与新华社海南分社签订《合同书》《土地使用权转让合同》系为了办理土地过户使用，而原有转让批准已经被撤销，不再具有效力。考虑到2013年5月后香江公司、赤龙令公司已不再属于民联公司的关联公司，民联公司与新华社海南分社已明确不愿再将案涉诉争土地使用权过户到香江公司、赤龙令公司名下，故香江公司、赤龙令公司与新华社海南分社为了办理土地过户而签订的《合同书》《土地使用权转让合同》已不可能再继续履行；而就新华社海南分社与民联公司签订的《合同书》而言，新华社海南分社尽管主张民联公司并未完全按照《合同书》的约定履行，存在一定违约行为，但对于民联公司已经基本完成《合同书》约定的新闻中心大厦建设工作并不否认，故新华社海南分社与民联公司签订的《合同书》有继续履行的基础。

本案中，香江公司、赤龙令公司诉求新华社海南分社继续履行《土地使用权转让合同》，办理案涉诉争土地使用权转让过户手续，或者赔偿其3.1亿元损失，显然与其作为代为接受履行的第三人的身份不符。原《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”由此，在第三人代为接受履行的情形下，若债务人（本案中即新华社海南分社）未履行债务或者履行不符合约定，债务人应向债权人（本案中即民联公司）承担违约责任；在没有特别约定的情况下，第三人并不能直接向债务人主张权利，要求债务人承担违约责任。而且，新华社海南分社与民联公司在《办理土地转让协议书》中明确约定在《合同书》改名（即合同乙方由民联公司改为香江公司、赤龙令公司）后，原《合同书》合作方式不变、债权债务不变，改名后的《合同书》只作土地过户使用，过户完成即作废。故，在新华社海南分社拒绝履行将案涉诉争土地使用权过户给香江公司、赤龙令公司的情况下，有权向新华社海南分社主张权利的应是民联公司，而非香江公司、赤龙令公司。香江公司、赤龙令公司依据其与新华社海南分社签订的《合同书》《土地使用权转让合同》，诉求新华社海南分社继续履行《土地使用权转让合同》、办理过户手续或者赔偿损失，以及请求将案涉诉争土地使用权及地上建筑物确权给香江公司、赤龙令公司所有，均缺乏相应的权利基础，其诉讼请求依法应予驳回。但是，本案中，民联公司作为与新华社海南分社合作项目的真正合同相对人、对案涉诉争土地使用权或者返还的土地使用权转让价款有权主张实体权利的诉讼参与人，尽管不认可香江公司、赤龙令公司受让其合同权利，亦不承认两公司的合同地位，但对于一审法院认定案涉诉争土地使用权不再依约转让，判决新华社海南分社将《土地使用权转让合同》约定的土地使用权转让价款11020709元及相应利息返还给香江公司、赤龙令公司，并无异议，且同意新华社海南分社二审答辩意见，请求维持一审判决；同时考虑到新华社海南分社与民联公司就案涉合作项目自1997年签约至今已经超过24年之久，期间已产生多起诉讼案件，且多经过一审法院、二审法院及本院三级法院的反复审理、审查，造成当事人多重诉累，耗费了大量本已紧张的司法资源，而香江公司、赤龙令公司与民联公司均为（2007）海中法执字第112号案件中的被执行人（鑫弘桥公司以680万元对价受让该项债权并成为该案申请执行人），香江公司、赤龙令公司在收到本案判决新华社海南分社返还的土地使用权转让价款及利息后，可与民联公司协商款项的后续处理。综上，为提高司法效率、减少当事人诉累、尽快稳定相关经济和社会秩序，本院对一审判决结果予以维持。

综上所述，香江公司、赤龙令公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1591800元，由海南香江实业有限公司、海南赤龙令置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 贾清林

审 判 员　 于　明

审 判 员　 朱　科

二〇二一年九月二日

法 官 助 理　 乔希木

书 记 员 　张　蔚

来源：民事审判