找律师看入职合同，《劳动合同法》施行前入职，施行后离职，经济补偿金怎么算？

编辑 | 七月

来源 | 槐城律师 江蕊

近日槐城律师接到当事人咨询。某员工1992年入职公司，现在双方想解除劳动合同，需要支付经济补偿金吗？如果需要支付，经济补偿金该怎么算呢？

1

员工1994年入职

2014年解除劳动合同

先看一则案例。

1994年1月8日，荆某开始在A公司工作。2011年9月1日，A公司以荆某发生工作错误为由决定解除与荆某的劳动关系，但未书面送达荆某。2011年8月19日后，荆某未在北陵印刷厂工作。在荆某离开A公司前，每月工资为1900元。

2014年11月28日，荆某申请仲裁，主张A公司支付解除劳动合同的经济补偿金（自1994年至2014年）。仲裁委以超过仲裁时效为由，驳回荆某的仲裁请求，荆某诉至法院。

2

公司应支付经济补偿金

需分段计算

法院经审理认为，A公司做出解除劳动合同的决定，但没有向荆某书面送达，荆某与A公司之间的劳动合同没有解除。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。A公司没有书面通知荆某，荆某于2014年申请仲裁主张权利，并在收到裁决书后，在法定期限内诉至法院，并没有超过仲裁时效，也没有超过诉讼时效。

关于经济补偿的问题。双方在庭上有解除劳动合同的合意，属于协商一致解除劳动合同。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》从1995年1月1日起执行。该办法规定经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。故经济补偿金应分段计算，即从1995年1月1日至2007年12月31日及自2008年1月1日至2014年11月30日，数额为1900元×（12年＋7年）=36100元。对于1995年1月1日以前的经济补偿，无法律规定，法院不予支持。

3

槐城律师建议

针对解除劳动合同的问题，槐城律师结合实务经验，围绕以下三点为大家提出建议供参考：

1、解除形式的选择。在解除劳动合同时，尽量通过书面形式通知对方，尤其是用人单位，不仅需要以书面形式而且还要确保送达给劳动者本人，否则存在被认定劳动关系依然存续的风险。

2、是否需要支付经济补偿金。需要看解除原因，如果是因为过失性辞退，即劳动者存在过错，如不符合录用条件、违反公司管理制度、被追究刑事责任等问题解除，那么无需支付经济补偿金，如果是因为协商一致或者用人单位自身原因，如拖欠工资、未缴纳社保、破产、客观情况发生重大变化等，需要向劳动者支付经济补偿金。因为篇幅有限所以未能全部列举，可以结合《劳动合同法》第四十六条的规定确定。

3、经济补偿金的计算方式。计算经济补偿金时重点关注三个问题，一是入职时间，二是工作年限，三是计算基数。

（1）入职时间如果是2008年以前，需要按照当时有效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定计算。原因协商一致解除、因劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作而解除，支付的经济补偿金最多不超过12个月。如果是2008年以后入职，则需按照《劳动合同法》及相关司法解释执行。

（2）工作年限每满一年需支付一个月工资，不满六个月的，支付半个月工资，六个月以上不满一年的，支付一个月工资。

（3）计算基数为离职前12个月的平均工资。如果月平均工资高于当地上年度职工月平均工资三倍的，则按职工月平均工资三倍支付，支付年限最高不超过十二年。即使分段计算经济补偿金，但是经律师检索各地裁判案件，实践中法院虽然会分段计算，但是计算基数基本以解除劳动合同前12个月平均工资为基数，而不会以2008年前一年的工资为基数。

● 本文涉及的相关问题，您还可以进入“槐城律师”公众号，点击页面下方的“问一下”或“找律师”与律师交流咨询。

适用法律：

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

案例来源：

沈阳市中级人民法院，（2015）沈中民一终字第01397号，沈阳市北陵印刷厂有限公司与荆翠荣劳动争议纠纷二审民事判决书。

应对防疫中的法律问题

专业律师时刻在线

万众一心，共克时艰！