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编者按：关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称 “ 新《建设工程司法解释（一）》”）的理解和适用简析，纯属于笔者个人理解和赞同的观点，不代表法律实务中的主流观点，更不能表示为最高人民法院的权威观点，甚至很多观点有直接冲突，特此提醒，后果自负。因此，本文谨为抛砖引玉，欢迎更多同仁一起交流，互相学习，共同进步。

作者：邓南平

邓南平律师

“工程法律那些事儿”律师团队以上海建纬（武汉）律师事务所建设工程部主任、国家一级建造师、武汉市律协建设工程专业委员会执行主任邓南平为首席律师，主要服务于建设工程和房地产行业，包括DBB、DB、EPC、PPP等建设工程项目全过程造价、税务及投融资法律服务，秉持“专业、优质、高效、创新”的宗旨为高端客户提供最佳服务。

第四十三条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

条文沿革

新《建设工程司法解释（一）》第四十三条，在原《建设工程司法解释》第二十六条、原《建设工程司法解释（二）》第二十四条的基础上，删除了原《建设工程司法解释》第二十六条 第二款的内容“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”增加了逻辑的严谨性，消除了不同司法解释之间的语意矛盾。其他内容没有变化。

条文解读

本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人主张权利时，发包人如何承担责任的规定。债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。建设工程施工合同纠纷是突破债的相对性较多的领域，实际施工人直接对发包人主张建设工程价款的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，且在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条延续了原建设工程司法解释保护实际施工人所代表的农民工的合法权益精神，允许实际施工人直接向发包人提起诉讼，甚至更进一步，规定人民法院应当根据当事人申请或者依据职权，主动追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并以查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额为先决条件，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。

注意问题

（一）实践中，部分法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，判决不能执行，因此本条要求法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，准确认定发包人承担责任的数额范围；

如法院无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，有观点认为实际施工人应当承担举证不能的责任，个人认为该观点值得商榷：第一，发包人是直接与转包人或者违法分包人具有合同关系，结算也是在他们之间进行，实际施工人作为第三方，根本没有条件能够知晓发包人与转包人或者违法分包人之间的结算和价款支付情况；第二，如果支持实际施工人举证不能，很可能导致发包人与转包人或者违法分包人串通故意不结算或不明确欠付工程款金额，损害实际施工人利益。因此，笔者认为结算工程价款和欠付工程价款具体金额的举证责任应该由发包人承担为宜。

（二）实际施工人以发包人为被告主张权利，不必证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，更不必以导致其劳务分包工程价款债权无法实现为条件，只要主张，人民法院就应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。

（三）法律拟制的实际施工人的外延（最高法理解与适用，P493）：一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。前两个拟制的依据是建原设工程司法解释第26条，第三个拟制的依据是原建设工程司法解释第1条和第4条。

按照最高院的解释和保护农民工的精神，实际施工人享有的权利保护，笔者认为同样应该适用于合法的专业分包人、劳务分包人。主要是基于举重以明轻的原则，无效的法律关系中转包合同承包人和违法分包合同的承包人的权益都能通过实际施工人予以特别保护，合法有效的实际从事施工的合法的专业分包人、劳务分包人的权益更应能通过实际施工人予以特别保护。

（四）笔者认为本条司法解释仅仅只能适用转包合同承包人和违法分包合同的承包人，对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人不适用，第一，依据上下文字面意思理解，本条解释第一款适用的前提就是仅为转包和违法分包，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人（以下简称“挂靠方”）不适用本条实际施工人；第二，挂靠的危害性极大，属于国家建筑市场应该重点打击整治的对象，如适用则是变相鼓励挂靠。

即使适用，笔者认为，挂靠方也必须证明被挂靠方丧失履约能力或者具有下落不明等情形，且必须以导致其劳务分包工程价款债权无法实现为条件；或者按照最高法的观点，挂靠方与发包人签订建设工程施工合同有签订合同的意思，或者说双方就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力即合同之债，但要产生以民法典的规定为依据的效力，即挂靠方与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，双方之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权，也即表现为原建设工程司法解释第2条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，挂靠方直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款。

（五）实际施工人的内涵（最高法理解与适用，P492-493）：第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分施工的人；第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。上述四点最高法完全是根据实际施工人外延归纳出来的，综合笔者谈到的真正实际施工人的外延，仅仅只能是第一点内涵成立，其他均不能成立。实际施工人除上述内涵外，还有一个非常重要的内涵就是：实际施工人为承包项目施工实际投入了资金、技术、人员和材料等，而不是仅仅提供劳务和投入资金，这是是否构成实际施工人的一个非常重要的特征。

（六）多层转包或者违法分包的现象较为常见，从最高院所主张的价值取向来看，多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护，其实也涉及农民工权利需要保护，因此本条也应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。

（七）法院判决发包人向实际施工人承担责任后，转包人或者违法分包人另行向发包人起诉请求给付建设工程价款的，对法院已判决发包人向实际施工人承担责任部分不再支持；发包人履行生效裁判所确定的债务后，发包人对转包人或者违法分包人的债务以及转包人或者违法分包人对实际施工人的债务相应部分消灭。

第四十四条

实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

条文沿革

新《建设工程司法解释（一）》的第四十四条，对原《建设工程司法解释（二）》第二十五条进行了修订，主要有两点：

1、将“根据合同法第七十三条规定”修订为“依据民法典第五百三十五条规定”；

2、将“对其造成损害为由”修订为“或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现”。

条文解读

本条实际上是关于实际施工人代位权诉讼的具体规定。当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人有权根据民法典第五百三十五条的规定，通过行使代位权的方式，向发包人主张转包人或违法分包人欠付建设工程价款范围内的债权。

注意问题

（一）实际施工人行使代位权诉讼和按照本解释43条的规定直接起诉发包人，属于两种不同的救济路径。提起代位权诉讼的条件比较苛刻，但能主张所有债权，而直接起诉发包人的条件相对比较简单，但仅能主张建设工程价款债权等。

（二）转包或违法分包的实际施工人适用本条规定，借用资质的单位和个人不适用本条实际施工人的规定，具体理由同第43条关于实际施工人的分析。

（三）法院应判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务，不能适用将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的“入库规则”，发包人向实际施工人履行清偿义务后，发包人与转包人或者违法分包人之间的债权债务以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。

（四）实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应当由建设工程所在地人民法院专属管辖，不涉及建设工程价款债权的，可由发包人住所地人民法院管辖。

……

未完待续

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