近年来，中国企业着眼于海外市场，对外投资步伐进一步加快，在国际市场上也逐渐获得认可，同时中国企业也在众多领域直接面对国外企业的竞争与挑战。

在工业、商业、互联网和科技等多个领域，中国公司在海外市场开荒拓土、披荆斩棘、蓬勃发展。然而，针对中国企业的各种打击也随之而来。其中，商业秘密早已超越其“私权”的属性，被赋予了国家安全、核心竞争力等多重意义，成为一些国家政府用以阻止中国崛起的最有力武器之一。本文旨在分析中国企业可能在美国商业秘密刑事案件中遭遇的问题，了解美国商业秘密刑事案件的基本情况，以做好相应的合规及应诉策略。

一、案例回顾

2018年11月，美国司法部发起专门针对中国经济间谍的“行动计划”（China Initiative）[1]，将窃取企业商业秘密的指控扩大到科技成果，直接利用法律手段对中国高科技企业、研究机构和高校进行歧视性打击。仅在2018至2021年期间，该项“行动计划”已经授权启动了2000多项针对中国的商业秘密调查案件，并提起了74起刑事诉讼，涉及162名被告，其中45名被告已被定罪，其中包括企业家、工程师及多名中美高校教授。[2]事实上，根据美国司法部公布的数据，美国司法部有80%的商业秘密刑事案件与中国有关，且有60%的窃取商业秘密民事案件也与中国有关。[3]尽管形式上该行动计划已经终止，但其余波犹在。[4]China Initiative涉及的知名案例如下：

2018年7月，负责苹果公司自动驾驶汽车项目的华人工程师Xiaolang Zhang在圣何塞机场即将登机之时被捕，美国司法部指控其窃取了苹果实验室的大量数据和硬件设施，随后Zhang认罪并将面临长达10年监禁和25万美元罚款。

2019年2月，美国司法部起诉密歇根州兰辛市的前可口可乐科学家Xiaorong You和涉嫌共谋的中国山东某公司，指控他们共谋窃取了苏打水罐“无双酚A”涂漆技术配方的商业秘密，这项信息与技术的研发成本超过1亿美元。最终You被判14年监禁。

2019年9月，天津大学著名教授张浩因窃取商业秘密被美国联邦法院判决18个月监禁及47.7万美元罚款。值得注意的是，张浩教授是在2015年受邀前往美国凤凰城参加学术会议时被逮捕，美国司法部指控其窃取了“FBAR滤波器”技术，在经历了漫长的5年诉讼和3年监禁后，张浩教授回国之日仍然遥遥无期。

二、美国商业秘密法保护的法律体系概览

在全球化的趋势下，中国企业在海外经营也应当了解和注意美国商业秘密法和商业秘密犯罪的相关规定，以保障企业稳定发展、维护自身合法利益。

1. 美国商业秘密犯罪的法律规定

长期以来，美国为了保护其企业在国际竞争中的商业秘密和核心竞争力，通过了一系列法律法规和总统行政命令以及其他司法、行政手段，阻止外国竞争对手或外国政府以各种方式窃取商业秘密。其中在刑事方面最为重要的就是1996年通过的《经济间谍法案》（The Economic Espionage Act，EEA），而在民事方面2016年美国又通过了《保护商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act，DTSA），还有美国国际贸易委员会（ITC）主持的337调查等共同构成了美国商业秘密保护体系。

在刑事方面，EEA规定了两种形式的商业秘密盗窃：第1831条规定的经济间谍，针对外国政府、机构、及其代表所支持的窃取美国商业秘密，并会使外国实体获益的间谍行为，及第1832条规定的一般商业秘密盗窃，针对美国居民或在美国领土上发生的关于金钱利益的盗窃。[5]前者即是通常所说的商业间谍行为，也是近年来指控中国企业和个人涉嫌窃取商业秘密犯罪的主要法律依据，违反该条将会遭到司法部的公诉，并承担相应的刑事责任。基于1831条的规定，司法部必须满足以下条件方可使得被告被法庭定罪：

• 被告偷窃、或未经所有人的许可而取得、破坏或转让商业秘密；
• 被告明知该商业秘密具有经济价值；
• 该商业秘密有合理的保密措施，且不为广大公众所知悉；
• 被告明知该商业秘密会让外国政府、机构、或其代表人获益，或被告企图使上述外国主体获益。

更为重要的是，美国为了应对全球范围内的窃取商业秘密及商业间谍行为，特别在EEA中规定了该法的域外效力问题，即便是国外行为人在国外的行为，只要其侵害了美国利益或者美国公民的利益，就可以适用美国法律。[6] 这就是“最低联系原则”，即只要案件跟美国有最低限度的联系，且美国法院行使管辖权并不违背公平和实质争议的观念即可。

美国法院通过扩大管辖权的方式，为司法和执法部门的域外管辖行为提供了法律依据，实现了其长臂管辖的目的。例如，在某件案件中，中国企业并未出国经营，也未曾出国窃取对方的商业机密，仅仅是雇佣了外企在中国的员工，即被外企在美国提起窃取商业秘密的刑事和民事诉讼，并被判决高额赔偿。由此可见，商业秘密诉讼并非只会发生在出国经营的企业中，在中国境内经营的企业在招聘员工或与外企合作过程中也要时刻注意商业秘密及知识产权问题。

2. 美国商业秘密诉讼程序及证据规则

在科技经济竞争趋于白热化的今天，美国以本国法律为手段，打击与本国企业、产业竞争的国外公司的行为招致很多批评，并且严重危及其他国家企业的利益。事实上，不光是中国企业被重点针对，欧洲等其他国家的企业也无法避免。譬如，2013年美国政府逮捕了法国电气巨头阿尔斯通的高管，并随后强制收购了其在美电力业务。因此，中国企业应当吸取前车之鉴，做好风险防控及合规工作，但是在迫不得已应诉的时候，也要了解美国的诉讼程序，尤其是与中国完全不同的证据规则。下文将介绍部分值得中国企业注意的程序和证据规则。

（1）调查：美国司法部在面对经济间谍案件之时，一般会采用“秘密侦查”（Undercover Operation）的方式，甚至伪装成有意从事不法活动的人，运用和嫌犯接洽，讨价还价等手段，引诱嫌犯上钩，并且在来往的过程中暗地搜集证据，待时机成熟时便策动逮捕行动。这种“钓鱼执法”的方式，争议性较大，但是在美国商业秘密的案件中却从未被成功质疑，反而被美国司法部认为是最有效侦办经济间谍法案件的方式。[7]

美国司法部为了更好地调查窃取商业秘密犯罪行为，还扩大了与国际合作伙伴在跨境调查中的协调与合作，允许检察官传唤在美国拥有代理银行账户的任何外国银行，以获取“在该外国银行中的任何银行账户信息”，此项举措极大地扩张了检察官追踪非法资金国际流动的能力。例如，在孟晚舟事件中，汇丰银行就曾向美国司法部提供了一系列报告，最终导致华为被制裁。

（2）证据规则：在美国，由于当事人可以通过证据开示制度（Discovery）合法获取对方的内部文件和通讯记录，因此举证难度会大大降低，其诉求也更容易获得法庭支持。Discovery允许一方当事人强迫诉讼对方当事人、甚至第三方提交与诉讼相关的文件和信息（只要该信息不适用特别保护），该项制度甚至可以用于国际诉讼并要求外国主体向美国法院提供类似的证据协助。事实上，根据对公开裁判文书的统计，中国涉及商业秘密的民事诉讼案件中，原告的胜诉率仅为百分之十几，相对于中国的商业秘密原告举证难度大，胜诉比例低的情况，美国商业秘密原告的胜率显著高于其他国家，这有赖于美国独有的证据开示制度。

即便是民事案件，美国司法部或FBI也有可能在当事人不知情的情况下随时介入，并根据案件调查结果决定是否提起刑事诉讼。此外，司法部也有可能根据DTSA的扣押条款（ex parte civil seizure）[8]直接介入案件，扣押可能储存、传播商业秘密的设备或媒体。若进入实质性调查环节，在法庭的监督下，司法部和FBI还可以使用调查技术监控嫌疑人境内和境外的行为，包括电话、短信、电子邮件及个人、车辆路线等，用以更好地侦破案件、抓获嫌疑人并进一步调查共犯。例如前述苹果雇员窃取自动驾驶技术案件中，该名苹果工程师在圣何塞机场即将登机之时被捕，让人仿佛置身于好莱坞电影现场。

（3）民事诉讼：在美国，涉及商业秘密的刑事诉讼通常还会引发后续的民事诉讼，并且商业秘密诉讼都程序复杂且耗时良久，如前述天津大学张浩教授的案件，审判期限长达5年，张浩教授也因此在定罪前已经被羁押和限制人身自由5年之久。在民事案件方面，DTSA允许美国的权利人可以援引EEA的规定，向域外主体主张其管辖权，还降低了窃取商业秘密民事责任的门槛，这实质上也扩大了美国法院对于窃取商业秘密民事案件的管辖权。此外，针对故意窃取商业秘密的行为，美国法院还可以给予双倍的惩罚性赔偿。

除了美国法院以外，ITC的337调查也可以针对商业秘密案件展开调查并作出判决。相对于漫长的司法程序，ITC通常会在9个月内进行审判。并且，ITC程序非常行之有效，一旦确定了侵权行为的发生，ITC即可以颁布禁止令或排除令，永远禁止相关公司或产品进入美国市场。

3. 美国商业秘密刑事责任

中国企业或个人在美国面临窃取商业秘密指控的后果可能非常严重。根据修订之后EEA的规定，窃取商业秘密的犯罪嫌疑人可能面临巨额罚款并被判刑，为外国机构窃取商业秘密的，最高处罚可以达到15年监禁和1000万美元或三倍于被盗商业秘密的价值的罚款，远远高于普通的商业秘密犯罪行为。

即便是案件仅仅进入刑事调查阶段，并且最终被法院认为不构成犯罪，中国的企业也会面临高额的诉讼费用和复杂的美国刑事调查程序，涉案的人员和公司也很难正常开展工作，企业声誉和商业信誉也会受到严重的影响。譬如，美国天普大学物理系主任郗小星教授被起诉后，学校就将其停职并被迫辞去物理系主任的职务，即便司法部最终撤销了指控，但是高额的法律服务费用和个人声誉损失则是难以避免。

在美国外交政策导向不断变化及中美将会在经济领域长期竞争的国际背景下，中国企业和个人在海外开展投资经营活动也会面临愈发严峻的挑战。因此，中国企业在海外经营的过程中应当提高知识产权意识，对于美国政府针对性的严格审查做好充分准备，事先做好相应的合规工作以应对可能面临的知识产权纠纷，并尽量了解美国知识产权法律规定和典型案例，合理应对美国商业秘密诉讼。

三、中国企业的商业秘密合规建议

在美国，平均每个商业秘密案件涉及的金额超过2,100万美元，迄今为止最大的一笔赔偿更是高达10亿美元。避免陷入商业秘密诉讼案件的最好方式就是在企业的日常经营、招聘过程中做好相应的合规工作，尤其是在国外经营时，了解当地法律法规，同时日常经营和研发中留存好相应技术研究的程序和证据，以应对竞争对手乃至当地政府的针对性打击，如以窃取商业秘密为由要求巨额赔偿甚至拘捕、诱捕公司高管以迫使就范。具体而言，有如下建议：

1. 在不同的法律和文化背景下，美国的商业秘密法律制度也与中国有较大差别。因此，了解美国商业秘密法，尤其是明确哪些行为可能会受美国法律的管辖，那些行为可能违反美国的商业秘密和知识产权法律法规对于中国企业而言非常重要，甚至关系到企业的生死存亡。

2. 制定完整、有效的企业合规体系。企业合规体系的建设不仅要基于中国的法律法规，也要符合主要业务地区的法律要求，熟悉主要业务地区的法律体系。因此可以聘请有涉外经验和资质的律师结合公司业务与公司各个部门充分沟通，协同建立完整、有效的合规体系，方能最大程度降低公司遭遇法律问题的可能性，防患于未然。

3. 建立审慎、安全的招聘制度。在从国外雇佣员工，尤其是竞争对手的员工时，应当了解其上一份工作合同中所涉及的保密义务范围，并明确表明公司无意非法获取受到美国法律保护不得披露的商业秘密。值得注意的是，该项调查并不仅仅局限于签订协议，而应当是完备的尽职调查，包括核实其拥有的相关技术、审核其上一份工作签订的保密协议、竞业限制的原件，并将调查过程记载下来，综合评估引进人才或技术的法律风险。尤其是对于科技导向型企业，应当特别关注新员工招聘过程中可能带来的商业秘密或知识产权风险。

4. 在日常经营和研发中，建立周密、合理的保密制度，做好档案和文件的保存，尤其是科研资料或研发记录等，若遭遇竞争对手提起的商业秘密诉讼，则可通过证明技术是独立研发的抗辩赢得诉讼；反之，若未能保留相应的文件，很有可能会承担举证不能的不利后果，甚至被法院认为故意损毁证据，被处以惩罚性赔偿。

四、中国企业遭遇商业秘密诉讼的应对建议

一些国内的企业由于对国外法律环境不熟悉，自身合规体系建设也不完备，在遭遇类似诉讼的时候，败诉率较高。如果不幸成为窃取商业秘密案件被告，可以通过以下几个措施应对美国原告针对被告窃取商业秘密的指控：

1. 尽早聘请律师

美国的商业秘密诉讼，无论是是在实体法还是程序法方面都与中国完全不同。因此，尽早聘请有涉外诉讼经验和资质的代理律师不仅能够帮助建立完整的合规体系，提前规避诉讼风险，即便是不幸遭遇诉讼，也可以帮助企业合理应对诉讼程序，最大程度地保护企业合法权益。

企业应当就案件信息与律师充分沟通，保证律师获得完整、正确的信息方能最大程度地保护企业合法权益。此外，在美国法下，律师的工作受到“attorney-client privilege”的保护，不会泄露企业的商业秘密，因此无需担心律师泄密的情况。

2. 限定商业秘密的范围

确认商业秘密是否存在及其保护范围是商业秘密诉讼的核心要点之一。很多时候商业秘密诉讼会被一些企业用于打击竞争对手，企图用高额的诉讼成本和律师费等拖延初创公司的脚步。因此，如何在商业秘密诉讼中正确限定商业秘密的范围，质疑对方的保密措施或信息是否不为公众所知悉等要件将会成为决定案件成败的关键点。

3. 独立研发或反向工程抗辩

独立研发或反向工程是合理获取商业秘密的常见手段，也是商业秘密诉讼中常见的抗辩方式。企业应当尽量保存研发日志、财务记录等内部文件，留存从自主研发和逐步实现商业化生产和销售的证据链，从而表明自己是完全依靠独立研发而获取的相关技术信息是赢得商业秘密诉讼的重要方式。

五、中国企业的主动维权

随着中国企业出海投资、运营及业务的拓展，中国企业也可能会遭遇到被竞争对手或合作企业窃取商业秘密的行为。面对竞争对手窃取商业秘密的行为，即便是身处国内也可以根据中国法律保护自身合法权益，打击对方窃取商业秘密的违法犯罪行为。

在立法方面，近年来在与美国的贸易战中，中国也意识到了商业秘密保护的重要性。尤其在刑事方面，2020年修订的《刑法》不仅针对侵犯商业秘密罪全面降低了入罪门槛，提高刑事责任，还专门在第219条之一增加了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”的新罪名。考虑到为境外窃取、收买、非法提供商业秘密的行为还涉及到国家安全，该罪在构罪标准上相对较为宽松，无情节轻重之考量，一旦实施即构成本罪，入罪标准较低，刑罚严厉程度高，体现了我国对经济间谍犯罪的零容忍态度，同样也体现了“内外有别、外重于内”的刑法规范精神。

同样该罪也具有域外效力，可以协助中国企业打击境外窃取商业秘密的犯罪行为。我国刑法域外效力的法律基础为《刑法》第8条和第9条[9]，以保护管辖权和普遍管辖权为基础。也就是说，无论是中国公民在中国领域外犯罪，或者是外国人在中国领域外犯罪，均可适用《刑法》，而本罪也不例外。

在实践中，企业如果发现前雇员或者业务合作伙伴窃取了本企业的商业秘密，首先应当立刻保存相关证据，评估损失的严重程度，包括商业秘密的价值、民事案件的费用、成功维权的成本和可能性等。

在公司内部调查以外，还可以请求执法部门的介入。考虑到执法部门的调查手段和能力远超普通公司，并且窃取商业秘密的刑事处罚也更为严重，因此使用刑事手段解决窃取商业秘密问题会对类似的行为起到潜在的威慑作用。

在如今中国企业大量出海竞争的背景下，保障我国企业的合法权益，以实际行动保证国外企业采取符合现代商业契约精神的方式开展合法商业活动且与我国企业竞争，显得尤为重要。

注释（上下滑动阅览）

1. U.S. Department of Justice, Attorney General Jeff Sessions Announces New Initiative to Combat Chinese Economic Espionage, Washington, November 1, 2018, https://www.justice.gov/opa/speech/attorney-general-jeff-sessions-announces-new-initiative-combat-chinese-economic-espionage.

2. See Fed. Bureau of Invest., FBI Director Christopher Wray’s Remarks to the Association of State Criminal Investigative Agencies, May 2, 2022, https://www.fbi.gov/news/speeches/directors-remarks-to-the-association-of-state-criminal-investigative-agencies-05022. See MIT Technology Review’s China Initiative Database, https://airtable.com/shrQhBkuDPvEvig4h/tblbHcFMmohIPsVVJ.

3. U.S. Department of Justice, Information about the department of justice’s China Initiative and a compliation of China-related prosecutions since 2018, November 19, 2021, https://www.justice.gov/archives/nsd/information-about-department-justice-s-china-initiative-and-compilation-china-related.

4. Michael German, Alex Liang, End of Justice Department’s “China’s Initiative” Brings Little Relief to U.S. Academics, https://www.brennancenter.org/our-work/analysis-opinion/end-justice-departments-china-initiative-brings-little-relief-us.

5. 18 U.S.C. § 1831, 1832.

6. 18 U.S.C § 1837, This chapter also applies to conduct occurring outside the United States if:(1) the offender is a natural person who is a citizen or permanent resident alien of the United States, or an organization organized under the laws of the United States or a State or political subdivision thereof; or(2) an act in furtherance of the offense was committed in the United States.

7. Irvin B. Nathan and Nancy L. Perkins, Tough enforcement of new U.S. economic espionage act reveals need for strict compliance, October 1997, p.15.

8. 18 U.S.C. § 1836(b)(2)(i).

9. 《中华人民共和国刑法》第八条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第九条【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

来源：方达律师事务所

编辑：梵高先生