非法开采罪能找律师么，非法采矿罪未遂的认定

非法采砂也会被定为非法采矿罪

刑法对非法采矿罪的客观行为方式作出“未取得采矿许可证擅自采矿”的规定。但从纷繁复杂的现实来看，如果不区分“未取得”的原因，一律将未取得采矿许可证的行为人都认定为非法采矿罪，极易造成“按图索骥”的机械司法，从而将已经依法申请只是暂时未取得，或者通过招拍挂方式与自然资源局签订出让合同等，不具有非法开采故意的行为人也因这一规定认定为犯罪，显然有违罪刑法定原则。

现实中，的确存在这样的案例，因此，吴律师有必要再写一文，希望引起有关部门的重视，在立法或作出司法解释时对以上规定进行完善；或者供法官在审理具体案件时参考。

按照通说，“未取得采矿许可证”是非法采矿罪所涉及客观行为方式的共性要件，也正因为没有区分一般与特殊之间的关系，导致在司法实践中带来了法律适用的难题。

针对司法实践中法律适用的难题，2016年最高人民法院、最高人民检察院为了统一法律适用，出台了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），第2条明确规定具有下列情形之一的，应当认定为刑法第343条第1款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。

笔者认为，对于《解释》规定的以上情形至少应分别考虑如下因素，从而才能正确适用法律规定：

对于“无许可证”的情形，要正确区分是什么原因导致行为人无许可证。是根本不向行政机关申请许可的偷采、擅采，还是因为向行政机关提交了相关文件并已经实质上具备了发证条件，而只是因为心急而提前开采？还有，行为人原来有许可证，但因某种原因被行政机关暂扣，这是不是也要认定为“无许可证”？所以，具体问题具体分析才是正确适用法律的前提。如果是后者，应谨慎认定为非法采矿。

对于“许可证被注销、吊销、撤销的”，这种情形要注意的机械理解是：尽管行政许可已经失去法定效力，但现实生产经营中，经营主体不可能在行政机关注销许可证之后，像急刹车一样停止一切经营，他们还有一些后续的清理、扫尾等工作，从事这些尾矿工作的，不能认定为非法采矿。

对于其他三种情形就不再展开，因为那些需要技术手段予以甄别，是不是越界开采、是不是开采了其他矿种等。

总之，对于非法采矿罪，本人一贯坚持以罪刑法定原则，从社会危害性的角度去综合评价是否构成本罪。特别是行为人向行政机关提交了相关的申请，与行政机关建立了行政法律关系的，足以证明行为了不具有非法采矿的主观故意，同时，只要行为人具备了行政机关为其发证的实质条件，即使暂时未取得许可证，也不能轻易认定为非法采矿罪。