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转自：刑事实务

认罪认罚从宽制度之实践审视

林国 李含艳*

原文发表于《中国检察官》2019年第11期下

（发表时略有删改，引用请查原刊物）

*林国，男，浙江省温州市瓯海区人民检察院梧田检察室副主任；李含艳，女，浙江省温州市中级人民法院刑一庭审判员。

2018年修订的《刑事诉讼法》在法律层面明确规定了认罪认罚从宽制度，是我国刑事诉讼制度改革的一项重大举措。目前而言，认罪认罚从宽制度已经表现出了案件审理时间缩短、被告人息诉服判率提高等初步成效，认罪认罚从宽制度的目标价值、基础价值、人道价值等三重价值得以初步体现。但也因全面铺开时间较短，司法机关时常面临部分新情况、新问题而无所适从。尤其是认罪认罚从宽制度中被追诉人的反悔权、律师的辩护权和值班律师的回避权，成为司法实践中较难把握的集中点。本文以三个典型案例为视角，对认罪认罚从宽制度进行审视和分析，以期更科学地贯彻认罪认罚从宽制度。

一、被追诉人认罪认罚与辩护人无罪辩护之矛盾探析

【案例一：被追诉人认罪认罚、辩护人拟作无罪辩护案】

被告单位甲公司、被告人乙、丙侵犯知识产权罪一案中，被告单位及被告人均在辩护律师的见证下，自愿在检察机关签署了认罪认罚具结书。庭前被告单位及被告人均认罪认罚，但辩护人拟作独立的无罪辩护。本案是否可以适用认罪认罚从宽制度成为控辩审三方庭前争议的焦点。

【原因分析】

1.被追诉人非明智。刑事诉讼法规定，在侦查、审查起诉、审判阶段，司法人员均应告知被追诉人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，且必须安排律师为其提供法律帮助等服务，使其在明白认罪认罚的意义和法律后果的基础上，理性地决定是否认罪认罚。也就是说，被追诉人认罪认罚应当是明智的，但实践中可能出现司法人员告知时未充分释明；被追诉人因文化程度、认知能力低等原因对告知内容产生误解；被追诉人经过利益衡量为其他目的不真实地认罪认罚等。

2.辩护形式未转变。是否认罪认罚已经成为刑事案件的一种新的分类标准，刑事诉讼体系也应由此进行更加科学合理的调整。因传统观点强调控辩对抗的“对抗性辩护”，而更加适应于认罪认罚案件的“交涉性辩护”还未成型[1]。在因被追诉人意愿发起的认罪认罚案件中，辩护人仍以对抗式的无罪辩护进行独立辩护，将导致协商主体和认罪认罚主体的不一致。由此既可能出现辩护人与检察机关“交涉”不积极不主动，也可能出现被追诉人在“保底”享受从宽量刑的基础上，由辩护人再行“投机式”的无罪辩护。

【对策解析】

1.适用范围排斥无罪辩护。虽然刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度中对辩护人是否同意适用该制度并无明确规定，但从现行法律的规定中可以推导出是明确排斥认罪认罚案件作无罪辩护的。首先辩护律师在签署认罪认罚具结书之前，就应充分向被追诉人释明其行为性质是否构成犯罪。而认罪认罚具结书必须在辩护人的见证下签署，已间接明确了辩护人对具结内容的认可。其次，《刑事诉讼法》第201条规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任等情形除外”。而辩护人无罪辩护的观点若成立，表明被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任，法院本就不应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，也就排拆了认罪认罚从宽制度的适用。最后，从诉讼效率的角度看，认罪认罚引入协商的程序激励机制，其内在逻辑是提高司法效率、节约司法资源。[2]认罪认罚从宽制度中若导入无罪辩护，其提升司法效率的目的不仅会完全落空，反而还增加了适用认罪认罚的工作量，更宜引发大规模的享受双重利益式的“效仿”，严重阻碍认罪认罚从宽制度的有效推进。

2.转变辩护律师职能与定位。樊崇义教授认为，认罪认罚从宽制度为我国刑事诉讼结构的调整描绘出了一幅与“对抗模式”完全不同的“合作模式”图景框架[3]。辩护方式应从对抗性辩护转为交涉性辩护，辩护律师的职能重点也应从在罪名、量刑上与公诉人员博弈、在法庭上论证并获得从轻或无罪判决，转移至作为法律顾问、谈判代理人、意见的提供者等，在庭审前协助被追诉人和检察机关进行充分协商，达成共同的诉求，即职能重点领域从庭审中转移至庭审前。庭审中控辩双方激烈对抗的“火药味”将逐渐消退，取而代之的是全新的合作方式，最大限度的维护委托人利益。

3.充分尊重辩护人的无罪辩护意见。从心理学角度看，被追诉人交代犯罪事实大多是不自愿的，因为交代犯罪事实，就有可能使自己失去许多权利包括人身自由权以至生命权[4]，在辩护律师明确告知其行为无需付出人身自由的代价后，被追诉人仍坚持认罪认罚是不符合正常人的选择的。此时有两种可能，一是在正确判别自己有罪后，以认罪认罚获得从宽量刑的同时，“投机”无罪的可能，以期获取更大的利益。这种情况显然有违认罪认罚从宽制度设立的初衷，应坚决予以鄙弃。二是在确实无罪的情况下，被追诉人为求其他目的或量刑建议与其判前羁押时间相近时，希尽早“解脱”。故在对辩护人提出无罪辩护意见时，法庭和公诉人均应充分听取，必要时组织召开庭前会议。控辩双方在庭前未能达成构成犯罪的一致意见时，法庭应充分尊重辩护人无罪辩护的意见，检察机关也应主动撤回具结书，按照普通程序全面公正的审理该案。故对无罪辩护的案件不再适用原先认罪认罚的具结内容，不仅是遏制“投机”行为，更是避免罪及无辜，保障司法公正。

4.充分保障被告人认罪认罚的自愿性。在刑事诉讼中，被追诉人大多缺乏专业法律知识，更缺乏诉讼经验，其对认罪认罚的性质和法律后果很难做到真正了解。获得有效的法律帮助，特别是辩护律师的有效帮助，对于促进认罪认罚从宽制度的落实具有不可替代的重要作用。在认罪协商过程中，辩护人要从专业的角度向被追诉人提供充分的法律帮助，充分保障其认罪认罚的自愿性，保证被追诉人知悉其相应的后果。辩护律师认为案件存在合理怀疑拟作无罪辩护时，应形成书面意见，详细向被追诉人释明该合理怀疑可能导致的无罪后果。若被追诉人在受到了劝导后，仍坚持认罪认罚，则辩护人不宜再行独立的无罪辩护；若被追诉人仍选择无罪辩解，则表明认罪认罚并非自愿。检察机关应主动撤回具结书，终止认罪认罚的相关程序。

二、认罪认罚后基于留所服刑的上诉之路径解析

【案例二：基于留所服刑目的的上诉案】

2019年7月10日，舒某适用认罪认罚从宽制度，被法院以犯盗窃罪判处有期徒刑十个月（刑期至2019年12月3日止），7月15日送达判决书。7月26日，舒某以“想留所服刑，方便和家人更好的交流”为由上诉，但又明确表示“认罪悔罪，服从法院判决”。检察机关未抗诉。期间，舒某撤回上诉。2019年8月29日，二审裁定准许舒某撤回上诉，并依法送达了裁定书。9月20日看守所收到法院执行通知书时，剩余刑期已不足3个月，舒某成功实现留所服刑目的。

【原因分析】

为保障刑罚执行的严肃性、专门性和规范性，使罪犯得到更好的改造和矫治，同时从司法资源合理配置，减少看守所压力等多方面因素考虑，2012年修正的刑事诉讼法将留所服刑的余刑期限从有期徒刑一年修改为有期徒刑三个月[5]，理论上会减少3/4的留所服刑人员。但随着犯罪轻刑化趋势的发展和认罪认罚从宽制度的全面推行，实际判处有期徒刑1年以下刑罚的案件在基层占比相对较高。制度上的漏洞，导致被告人出于留所服刑目的的上诉在司法实践中大量出现。

1.上诉不加刑原则存在被滥用的空间。上诉不加刑是各国公认的刑事诉讼领域的一项基本原则，是相对弱势的被告人得以充分行使上诉权的保障，也是被告人诉讼权利制约审判权的一项特殊原则。然而，司法实践中较多认罪认罚的案件被告人对定罪及量刑均无疑义，但基于家庭因素（方便家人会见）等事由，为达到留所服刑目的，往往在判决生效前最后一日上诉。从法律层面分析，上诉人仍然认罪认罚，并不会因上诉而引发认罪认罚从宽处理的条件发生变化，案例二的情况大量出现，必然导致上诉不加刑原则的滥用，极大的浪费司法资源。

（二）判决生效到送监执行存在被利用的空间。刑事诉讼法要求二审法院对上诉案件均需进行事实和适用法律的全面审查，故只要被告人上诉，即使理由只有寥寥数字，二审法官也必须耗费相当一部分时间进行全案审查，而该部分时间均计入被告人羁押期间，间接导致余刑的减少。在此基础上，即使二审裁判作出时被告人的剩余刑期超过3个月，仍有可能因为10日内送达执行通知书和1个月内送交监狱执行的时间差，间接获得留所服刑的机会。另外，实际操作中由于轻刑罪犯的送监执行一般是在全省范围内调配，看守所考虑到押送成本，一般会在法定期间内每月固定一定时间集中押送。由于看守所实行集体关押的执行模式，使得被告人很容易能够获取上述信息，无形中激发了部分轻刑犯的上诉冲动，并利用操作流程中所需扣减的时间，成功将其余刑刑期缩减至3个月内，从而达到留所服刑的目的。因此，实践中出于留所服刑目的的上诉案件数量，在认罪认罚从宽制度实施后仍居高不下。

【对策解析】

为保障认罪认罚从宽制度的有效贯彻，应在制度设计层面有效杜绝以留所服刑目的上诉，从而在被告人的任性与制度的理性之间，在有效节约司法资源和有效贯彻上诉不加刑原则之间找到一个真正的平衡点。[6]

1.抗诉不是解决问题的有效手段。实践中有部分案件当事人打着量刑过重等幌子，在二审立案审理后，才承认留所服刑的目的，导致检察机关因为控辩双方信息不对等而无法甄别上诉理由。由于留所服刑目的上诉本质上未否定认罪认罚这个从宽情节，而检察机关的抗诉理由和依据均不充分，对这类不存在改判可能的案件，检察机关的抗诉达不到应有的效果。

2.需构建认罪认罚的专门上诉制度。根据认罪认罚从宽制度的特点，建立不同于对抗式诉讼的上诉制度，是当前急需研究的新课题。在赋予被追诉人反悔权的同时，构建认罪认罚的专门上诉制度，创设反悔权的约束机制，防止被追诉人出于拖延诉讼等“恶意”而进行的无理由的反悔。

（1）专门设定认罪认罚从宽案件的余刑计算方法。英国损失时间指令制度，针对上诉人提出的毫无价值的且浪费法院时间的上诉，上诉人在上诉期内被羁押的时间不再折抵到他最终被判处的羁押刑期内[7]。该做法虽能有效避免上诉权的滥用，但也有“挑战”上诉不加刑原则的嫌疑。故在认罪认罚从宽制度实施初期，损失时间指令制度短期内在我国尚不具备实施的条件，但完全可以通过专门设定认罪认罚从宽案件的余刑计算方法，来有效杜绝留所服刑目的上诉。如对一审适用认罪认罚从宽制度的罪犯，其余刑期限本应在收到判决书后10日内生效，对查明以留所服刑目的上诉的案件可将剩余刑期从上诉之日起算或从上诉之日起中断计算，在制度上进行全面规制，让被告人彻底打消通过上诉留所服刑的想法。由于认罪认罚从宽案件余刑计算方法的专门创设，不会对被告人相关诉讼权利产生任何影响，也未同相关的法律制度存在原则性的冲突，却能有效实现认罪认罚从宽制度的公正和效率的相统一，具有较大的现实可行性。

（2）推行一定范围的有因上诉制度。世界上许多国家都对通过协商、合意而作出判决，设置了被追诉人事后反悔的系列条件，如有的规定符合法定情形的才可以上诉，有的规定经审查许可的才可以上诉，还有的规定除轻罪之外的案件才能上诉[8]，等等。故在我国推行一定范围的有因上诉制度，也具有一定的参考意义，如规定适用认罪认罚从宽制度的案件上诉时，上诉人要负担一定的说明义务，应提出具体而明确的上诉理由，说明其上诉的正当性。对留所服刑等明确无正当理由而“恶意”上诉的被追诉人，建议法院可对这种上诉申请直接作出不予受理的决定，以有效规制滥用上诉权的上诉。

（3）进一步完善认罪认罚从宽制度告知内容。建立同认罪认罚有关的专门上诉制度后，检察机关在签署认罪认罚具结书前，法院在审理过程中，值班律师或辩护人在提供法律帮助时，除了向被追诉人明确告知认罪认罚的相关法律规定之外，还应明确告知无正当理由上诉会导致上诉目的不能实现，留所服刑的剩余刑期的认算方法会因上诉而发生变化等专门规定，从而进一步减少被告人无理由上诉的可能性。但同时也有必要规定，一审法官在庭审过程中没有做出“应有”的劝导，没有释明无正当理由上诉可能导致的后果，不能做出对上诉人不利的程序结果。

三、值班律师制度完善之建议

【案例：同一值班律师为互殴双方提供法律帮助案】

2019年5月12日凌晨，刘某甲同范某因琐事发生纠纷并互殴。期间，范某持剪刀刺伤刘某甲的朋友刘某乙，后刘某甲持石头砸伤范某。经鉴定，刘某乙及范某的伤势程度均为轻伤二级。2019年9月2日，公安机关以刘某甲、范某均涉案故意伤害罪一并移送检察机关审查起诉。审查起诉阶段，刘某甲及范某均认罪认罚。因律师资源相对有限、经费保障相对不足等现实因素，某一时间段司法行政部门一般只安排一名值班律师参与见证具结书的签署，故同一值班律师能否共同为刘某甲及范某提供法律帮助存有争议。

【原因分析】

温州市作为刑事案件辩护律师全覆盖试点地区，在适用普通程序审理的一审刑事案件和除无正当理由上诉的二审刑事案件中，已基本实现了辩护律师的全覆盖，但全覆盖仅限于法院审理阶段，未扩展至侦查、审查起诉等阶段。而在审查起诉阶段认罪认罚具结过程中，司法部门出于经费、律师资源等因素考虑，在某一时间段往往安排一名值班律师参与具结工作，很难保证对多名同案犯均安排不同的值班律师，也折射出现行值班律师制度存在的问题，直接影响检察机关对律师意见的全面听取，间接影响具结内容的公正性。

1.职能定位模糊。《刑事诉讼法》第36条规定了值班律师制度，但在值班律师的性质上，并未进一步明确其与普通辩护律师的差别，导致存在实质上的辩护人、分阶段的准辩护人、特殊的法律援助律师等定位争议，导致实务界做法不一，反而损害了被追诉人权益。设立值班律师的价值初衷在于保证被追诉人认罪认罚的真实性和自愿性，防止公权力机关滥用损害被追诉人合法权益。司法实践中，各地值班律师因多重原因的影响，作用发挥尚不充分，大多数值班律师仅作为认罪认罚具结书签署时的“见证人”，所起的作用较为有限。

2.导向力度不足。值班律师在认罪认罚从宽案件中的价值取向似乎更加偏向于效率，加之与援助律师相比，值班律师的财政补助费用仅为其1/10甚至不到1/10，因此他们在提供法律咨询等服务时，往往会侧重于向被追诉人讲解该项制度的“好处”，以劝服他们尽快认罪认罚。这将可能会使被追诉人产生错误认识，从而错误认罪认罚。

3.规范履职无据。由于定位模糊，导致值班律师的职责仍然是“提供法律帮助”，而帮助内容也仅是列举加兜底条款规定。如“两高一部”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中规定：“一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护，不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。”但值班律师没有相应的规范约束，是否同辩护律师一样需要进行委托代理回避尚无相应规定。当前刑事辩护率偏低，特别是一些偏远地区，财政保障不足，值班律师的配备远远不能满足工作需要，很多市县看守所内没有值班律师，或者只有每周一天值班，如严格执行必然会更加加剧现行值班律师短缺的矛盾。

【对策解析】

值班律师是被追诉人获得法律帮助的最主要途径。值班律师作用的发挥是否到位，必然会影响适用认罪认罚从宽的有效推进。故需针对司法现状，建立同值班律师的定位和特点相适应的特殊的回避制度。

1.明确值班律师作为“辩护人”的职能定位。将值班律师定位为不出庭的辩护人，即值班辩护人[9]，更为符合现实需要。通过辩护人身份的明确，可以直接赋予值班律师阅卷权、会见权，全面把握案件事实和证据情况，充分听取了解被追诉人真实意思表示，才能最大程度的保障被追诉人的权利，成为实质意义上的参与者，而非司法机关“辅助者”。同时，其应受到同辩护律师一样的回避规定约束，不得同时为认罪认罚案件的同案被追诉人或者未同案处理但实施的犯罪存在关联的被追诉人提供法律帮助，确保履职的客观、公正、尽责。

2.强化行业推动与配套支持。目前值班律师参与认罪认罚案件的比例，以及同检察机关协商量刑的积极性上还有较大的提升空间，需要财政部门加大投入提升值班律师履职报酬与待遇，司法行政部门与行业协会等制定考评办法，有效提升值班律师真正发挥监督者与帮助者作用的积极性。温州作为刑事辩护律师全覆盖试点地区，仍出现了个别辖区因律师人数不足，导致多被告案件中部分当事人无法得到律师辩护的情况，因此，需要司法机关多措并举，尽快提升值班律师人数，实现无辩护律师的认罪认罚案件“值班辩护人”全覆盖。

3.辅以过渡性举措。因客观条件所限，部分省或地区存在律师数量不足的现状。可在保证值班律师客观公正的提供法律帮助的前提下，采取过渡性举措。如明确规定同一值班律师不得为互殴双方、行受贿双方、主从犯非此及彼的双方等有直接厉害关系的被追诉人共同提供法律帮助。同时，因值班律师不具有转变为援助出庭律师的资格，任一被追诉人进入审判阶段后，利益冲突几乎可以忽略，建议对分案处理并已进入审判程序案件的值班律师可以为同案或存在关联的犯罪嫌疑人提供法律帮助。上述过渡措施的创设，将为值班律师数量不足的现状提供缓冲，以有效推进认罪认罚从宽制度的全面实施。

认罪认罚从宽制度的确立是落实中央司法改革部署的重要举措，既很好的缓解了刑事案件数量不断攀升，而司法资源并未随之扩充的困境，极大提高了司法效率，又在尊重和保障人权上迈出了重要一步，承载了对刑事被告人更多的宽容和关怀。但任何制度的构建、完善都不是朝夕之功可成，事物总要在实践发展中进化、成熟，本文无法完全展现认罪认罚从宽制度的实然状况，提出的对策也无法面面俱到，但希望能通过上述典型案例，抛砖引玉，引发实务界与立法界更多同仁对此的更具有理论深度的思考，提出更具可操作性的意见建议，以期为下一步的制度完善提供有益帮助。

[1]参见李奋飞：《论“交涉性辩护”——以认罪认罚从宽作为切入镜像》，载《法学论坛》2019年7月第4期，总第184期

[2]参见魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，载《法学研究》2016年第4期

[3]参见樊崇义：《认罪认罚从宽制度的理性认识与实施建言》，载《刑事检察工作指导》2019年第1辑，总第1辑

[4]参见朱孝清：《如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔》，《检察日报》2019年8月28日

[5]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2012年3月版

[6]参见马明亮、张宏宇：《认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔问题研究》，载中国人民公安大学学报（社会科学版）2018年第4期，总第194期

[7]参见董坤：《认罪认罚从宽案件中留所上诉问题研究》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第3期

[8]参见朱孝清：《如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔》，载《检察日报》2019年8月28日

[9]参见高一飞：《名称之辩: 将值班律师改名为值班辩护人的立法建议》，载《四川大学学报 ( 哲学社会科学版)》2019年第4期，总第223期