律师不找证据怎么判，物证审查、判断的内容和方法

文/曾庆鸿律师

证据的审查判断，有两个视角，一是从证据的“三性”，即合法性、真实性、关联性；二是证据“两力”即证据能力，也称证据资格、证据力，侧重于证据的合法性，证明力，也称证明作用、证明价值，主要审查证据的真实性与关联性。在审查物证、书证时，可以采取“双轨并行”模式，呈现“三性”审查与“两力”审查并驾齐驱的局面。

司法实践中，有的办案人员认为物证、书证客观性比较强，属于不会说慌的证据，是证据之王，没有必要严格审查。笔者以为这是一种误解。由于物证、书证被赋予比较高的证明价值，并且作为司法证明的基础，一旦证据存在风险问题，将导致案件事实认定出现偏差甚至错误。

福建念斌投毒案，因为侦查人员提取物证铝壶、高压锅和铁锅的提取送检过程不清，检材受到污染，误导司法鉴定，最终造成错案。因此，在审查物证、书证时，既要关注证据的证明价值，又要审查证据的收集保管等程序问题，保证其来源清晰、过程规范、结果准确。

一、来源及其搜集过程

证据的来源非常广泛，对于各种证据的来源，刑事诉讼法及其相关办案规定明确了相应的收集方法，可以通过现场勘验、检查、搜查、扣押，也当事人、证人提供。审查的主要内容有：第一，物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定。第二，现场勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关的笔录、清单。如果没有附相关笔录清单，来源不明的证据的，不能作为定案依据。第三，上述笔录或清单中是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有签名的，是否注明原因。第四，对物品的名称、特征、数量、质量是否注明清楚。

例如，毒品犯罪案件，毒品的收集程序、方式有详细而完整的规定，即《最高法院、最高检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，按照该规定依次审查物证毒品的收集程序、方式。

在收集物证、书证过程中，为了保证其来源的清晰，过程的不受损或改变，以扣押笔录、提取笔录、证据清单等方式予以固化。证据搜集的程序方法既包括合法性的认定也涉及到来源的真实性。如果搜集的程序方法不符合规范，可能对证据的来源进行质疑，从而影响对证据真实性的认定。

二、是否为原物、原件

据以定案的物证以原物为原则，提供复制品为例外。如有下列情形，可不移送原物∶①不易搬动，如数量太多的伪劣商品、不便移动的游艇、不能移动的建筑物等;②不易保存，如鲜活食材等;③物证必须交由特定部门保管或采取特别措施保管，如毒品、易燃易爆品、有毒物质等;④原物在境外不方便收集、提取的，如安装在境外的服务器等;⑤原物已经被依法返还的。如存在上述情形，应当按照法定程序制作照片、录像、复制品、并确保照片、录像、复制品可以反映原物的外形和特征，反则无法保证物证真实性的照片、录像、复制品，不得作为定案的根据。

无实物定罪的案件并不少见，要特别注意对该类案件中物证的审查。虽无物证，有其他证据可以证实犯罪事实的，可以定罪。但具有下列两种情形且无原物时应谨慎审查证据。

①特定物。涉案财物为特定物，尤其是用于定罪量刑的关键物证，如无原物，应谨慎认定相关事实。如尚在研发中的样机、特定地域的玉石、名家作品等。

②真伪存争议的物证。涉案财物需进行真伪鉴定时，物证如无原物，应谨慎认定相关事实。如所盗物品为名表、名包、黄金、烟酒等时，应先进行真伪鉴定。原物一旦灭失，则应谨慎认定犯罪数额。

例如，邓某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品、诈骗案。法院认为，从原审被告人邓某手机提取的涉案猴子的照片看，本案侦查机关没有查获原审被告人邓某实施犯罪的对象猴子活体，仅有原审被告人邓某手机中的猴子照片，违反了据以定案的物证应当是原物的法律规定。因此，仅有原审被告人邓某手机中的猴子照片，不能认定原审被告人邓某实施了非法收购、出售珍贵、濒危动物的行为。

同理，据以定案的书证以原件为原则，提供复制件为例外。书证取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。“取得原件确有困难”可以解释为原件已丢失或损毁并尽到合理的搜索努力义务以及原件掌握在被告人手上拒不交出的。

使用物证的照片、录像、复制品，使用书证的副本、复制件作为定案依据时，必须保证其真实性，可以通过当事人辨认、专业人员鉴定、比较印证等方法确认真实。

三、物证、书证的动态变化

物证会随着案发时间、保管条件、保管场所等因素影响，其证明价值会发生变化。比如说一具尸体没有在科学的时间内进行解剖，体内的内脏器官腐变之后有可能就不具备鉴定价值。书证也是如此。书证的稳定性相对物证来说好一些，但是书证如保管不当也是会引起灭失、损毁。对证据的收集、保管、鉴定过程，接触证据的人都有可能会损坏或者破坏、改变证据，因此，有必要审查物证、书证的动态变化。用现在时髦的话来说，就是实物证据的保管链条完整性审查。

（一）取证方法

侦查人员如果不熟悉特定的物证书证搜集与保管方法就可能污染证据或者改变证据的外表形态。首先侦查人员的专业问题。比如现场的血迹如果收集保管方法不当或者盛装血迹的器具不洁会造成血迹的污染。比如说之前办理的危险驾驶醉驾案件中，侦查人员收集血液的时候用酒精棉擦拭嫌疑人的手和皮肤进行抽取血液，或者是储存血迹的器具没有添加抗凝剂，最终导致血液被污染或破坏。还比如，指纹到底怎么提取，提取的方法是什么，涉及到刑事物证技术，需要精细化、精准化审查，查找指纹提取的规范性文件与操作指引，不能泛泛而谈提取方法不当。

（二）证据保管条件

物证应由专人保管，每一次交接、流转均应详细登记。对物证进行登记时，必须详细登记物证的具体信息，尤其是专属特征，确保物证可被识别、区分，且有二人以上签收。

例如，血迹、精斑等生物证据需要单独使用专用的器具盛装，并且在特定的温度下、湿度条件下保管。如果侦查人员储存物证的场所不具备相应的保管条件或者疏于保管，就可能导致上述物证变质、腐败，丧失鉴定价值。毒品犯罪案中，有些毒品尤其抑制性、化学性的毒品，存放在普通储藏室的，可能会随着时间、湿度、温度影响，发现化学反应，转为其他物质或产生新的物质，导致原物灭失。

（三）证据流转、交接过程是否清晰、连续

流转过程必须连续，不得出现脱管情形。物证流转中有两个重要环节∶一是不同办案单位之间的物证交接;二是取样送检环节。因鉴定进行的物证交接，尤其是取样送检环节，如果部分物证经鉴定后不能再作为物证，则必须进行物证备份;如果部分物证经取样后不影响物证的特性，则还可用于重新鉴定。这些情况都应予以登记，通过审查登记情况核实相关物证是否被污染或破坏。

移送过程中，随案移送的证据应当制作随案移送清单，一式两份，一份留存、另一份交给接收机构;对于实物不宜移送的，应当通过清单、照片或者其他证明文件对其进行记录后再随案移送。证据保管记录是对单个证据的保管过程、证据移送过程等所有证据流转环节的全程记录，以使证据保管的整个过程可被完整、详细地展现、证明。

四、物证、书证与待证事实的关联性

证据的关联性主要考察两个方面，第一个该证据与案件事实具有相关性，这是从正方向、正思维来思考。第二从反方向思考，证据案件事实更有可能或者不可能的情况。

如果证据物证、书证与案件没有关联或者关联性很弱，其证据的证明力就小。例如，某杀人案件中，被害人被利器刺中胸部死亡，侦查人员在现场就提取了带血的尖刀。经过鉴定该尖刀表面的血迹是被害人所有，且被害人的伤口可以由该尖刀形成，那么该尖刀就能够证明被害人的死因和被告人的犯罪手段，从而与案件事实建立关联。物证通常是间接证据，需要与其他证据结合来判断该物证的关系，引出和印证相关案件事实。同样，如果该起杀人案件中，侦查人员提取的是一根木棍，由于被害人的身上损伤不是木棍形成，木棍的表面也没有发现指纹，所以说该木棍就对案件事实没有证明价值，就不存在关联。因此，物证能否作为定案依据，一定要与案件事实有关联性，缺乏关联性或关联性弱，则不得作为定案依据。

物证、书证使案件事实更具有可能或者是更不具有可能性，属于证明价值问题，是有助于证明犯罪或不利案件事实证明。证明价值判断主要是取决于常识经验知识、逻辑法则、经验法则。

例如，某盗窃案，在被盗的柜子表面提取多枚指纹，经鉴定确立了被告人身份，查明被告人是外来人员，与被害人并不认识，系流窜作案，此前也没有来过被害人家中，那么现场提取的指纹就能够证明被告人与犯罪现场有关，进而证明案件事实具有的有可能性。被告人否定，需合理解释或者举证证明清白，否则不能排除作案嫌疑。同样，本案，如果提取指纹方法不当，导致指纹残缺不全无法做同一认定的，不能以此认定被告人与案件有关联，现场的指纹对案件事实证明没有价值。

《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第9条规定，现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。可见，物证与当事人关联性的建立，直接关系到定案的根据。

五、物证、书证收集的全面性、完整性

关于全面性审查，从侦查阶段证据搜集两个阶段，第一个阶段是发现证据，第二个阶段是优选、筛选。发现证据是前提，科学地调查关键于侦查人员也能够识别犯罪现场的潜在物证，并且认识到该物证的重要性。犯罪现场有许多证据都是潜在的，比如指纹、足迹、或者是微量证据，还有纤维、微颗粒物，都需要借用技术手段或者仪器才能发现的，发现之后进行筛选，并非所有的证据都是重要的，把所有的证据收集之后，通过科学的分析。搜集工作总是带有选择性，由于主客观因素的限制，发现和优选证据的过程中，侦查人员可能会将一些原本重要的物证、书证视为无关紧要的证据未能收集。所以，全面审查物证、书证性就显得尤为重要。

立足于司法实践，物证、书证主要可以分下面几类。第一类，违禁品：毒品、枪支、假币。第二，犯罪的赃物：犯罪所得财物、被盗财物。第三犯罪工具：刀、枪、武器、砖头、棍棒。第四，犯罪行为的证据，比如说行为人穿戴的衣着、帽子。

审查时，采取用于侦查取证的反向思维，审查现场勘验笔录、扣押物品清单、照片、录像，结合犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言等证据挖掘隐蔽的证据，审查证据收集的全面性、完整性。

六、对瑕疵物证、书证的规范审查

瑕疵证据是形式要件上存在的缺陷不完善，证据能力待定。法律对瑕疵证据持宽容和容忍的态度，给予合理解释或者是补正机会，又称限制性排除，证据补缺后可作为定案根据。遗憾的是，合理解释要达到什么标准，补正要达到什么标准？没有明确的法律规定，由司法机关自由裁量。

关于物证、书证瑕疵证据限制排除的法律条款较多，《刑诉法司法解释》第84条，对书证的更改或者是更改迹象不能作出合理解释的，不得做定案依据。第86条，物证、书证审查搜集程序方式有下列瑕疵的，经过补正或者合理解释的，可以采用。

如何判断“合理解释”、“补正”达标，防止扩大适用瑕疵证据规则，可从以下几方面着手：

一是合理解释和补正情况应当接受法庭的检验程序。因为举证责任程序不可少，通常补正或解释是在第一次开庭之后，不一定会再次开庭，有的是通过书面进行交换，质证程序不可少，应当公开透明，防止暗箱操作，带来弄虚作假。需要注意的是，补正和解释行为解决的是证据的可采性，也就是说证据资格，因为程序违法，并非证明力的问题。瑕疵证据即使瑕疵得以治愈取得证据资格，也不意味着当然作为定案依据，要从诉讼证据成为定案依据，要经过法庭调查证据属实，需要经过出示、辨认、质证、认证的过程。

二是严格限定补正和解释的事项。目前，这块是法律空白。所谓的补正，它是指文字的疏漏或错误进行了补正和补充，是指对取证程序上非实质性瑕疵进行补救。重大程序违法事项或者可能影响公正的程序性违法，就不属于非实质性瑕疵，不能通过文字的疏漏错误进行补正就可以治愈的。例如，非拘留、逮捕等情况紧急的情况下进行的无证搜查，不能通过事后的补发搜查证的方式来消除违法性。

对于实际上没有进行诉讼活动，不允许补正的方法来掩盖程序违法。事实上，某些程序违法一旦错过了，事过境迁就无法进行补正了。比如，侦查人员在现勘、检查、扣押证据时，实际上没有邀请见证人，在笔录上编造了见证人的签字，这个显然违法，因为法律规定没有见证人需注明原因，进行合理解释，没有必要去伪造见证人。

三是故意违反法定取证程序，恶意规避程序规则所导致的证据瑕疵是不允许补正或者解释的。疏忽大意可以补正，因为说侦查人员忘记在笔录上签名或者出现笔误或者说物证复印件复制品副本没有注明来源与原件核对无误的，这是可以。如果是故意违反法律程序的，恶意规避程序的，是不可容忍。

四是对物证、书证来源真实性程序错误的，不允许补正或者作出合理解释。《刑事诉讼法司法解释》第86条，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。上述笔录，是对收集物证、书证过程的记载，包括时间、地点、主体、对象证据的名称、数量、规格等要素，为了防止事过境迁导致的遗漏，法律规定均要求笔录做出当场性、现场性，要求在勘验、检查、搜查、扣押的同步做出，或者上述活动结束后及时制作笔录，不允许事后凭记忆凭回忆补正制作笔录。

五是对于侵犯公民的宪法基本权利获得的书证物证禁止补充或解释。通常来说，这属于非法取证范畴，采取刑讯逼供、变相肉刑等这些禁止性取证手段获得的证据，侵犯了公民的宪法权利，公民的隐私权、财产权、通信自由权、通信秘密权、住宅安宁权等等，均视为严重影响司法公正，不给予补正或解释机会。

六是合理解释应当合理合情，符合经验法则和逻辑法则。解释它是对程序性违法或者取证瑕疵原因做出的说明、给出的理由。合理性是弹性较大的概念，如果未能具体化、明确化，实务中难免会出现因人而异、各行其是的局面。合理解释应当被看作是侦控方为使得其违法取证得以的谅解宽恕所达到一种标准。控方为了完成合理解释的证明责任，要做到以下几点。第一解释的根据应当真实可靠，有事实依据，不能凭空捏造。第二解释的理由应当充分具有说服力。理由要有说服力，令人满意。第三解释与在案其他的证据能够互相印证。第四对来源不明的物证书证应当严格限制作出解释，因事关证据的关联性、真实性等证据的基本问题，应当通过举证、质证来解决。如果允许一纸来解释替代，不但有违反程序正当性原则，而且可能将错就错一错到底，不利于事实真相的发现。

七是禁止以重新取证的方式替代补正。补正为什么不能通过重新取证方式，理由如下。第一、从补正的字面含义上理解，补正只能通过证据比如文字记载错漏进行更正，是在原有证据和程序的基础上补正或完善，并非将已经进行的程序和取得证据全盘否定，不是推倒重来。所以说，重新取证显然是一个超过补正范畴的。重新取证和补正这两个性质和法律意义不同的诉讼行为，我们要加以区分。第二、允许重新取证实质上就是对程序违法的行为的纵容，降低司法公信力，有损司法公正。因为物证的来源及存在的场所位置状态具有一次性的特点，不可恢复性，往往在提取物证的同时遭到破坏，且无法恢复到原状。所以同一物证实际上是不可能重新取证的，就像犯罪经过它是不可再来的。侦查实验也是个模拟，与真实案情有差距的。

综上所述，物证、书证属于实物证据，审查其证明力，确立了鉴真规则。通过证据的保管链条完整性和证据的独特性予以验证，其中涉及到很多专业性的问题，比如物证技术等等，必要时借助专家辅助人来协助，为我们更好精细化、精准化审查物证、书证。

参考文献：1.龙宗智著《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，民主法制出版社2016版

2.潘美玉等著《刑事证据审查手册》法律出版社2021版

3.刘静坤著《证据审查规则与分析方法：原理.规范.案例》法律出版社2018版