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今天起，@象牙山律师将与陆续与网友们分享一些影响中国法治进程的重大案件。

不同于其他朋友的分享，@象牙山律师在简要介绍案情的同时，将原原本本将法院的审判文书一并与大家分享，同时@象牙山律师个人将简要进行点评。

欢迎持续关注！

今天与大家分享的是，内蒙古农民王力军因收购玉米一审被判非法经营罪，再审判决无罪的案件。

一、案件简要介绍

2014年11月至2015年3月间，巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村农民王力军从周边农户手中收购玉米。

2015年底，经群众举报，王力军因无证收购玉米被工商局等相关部门查获，随后他到公安机关投案自首。

收购玉米

2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。

王立军

2016年12月16日，最高法就此案作出再审决定书，指令由巴彦淖尔中院对此案进行再审。最高法认为，就本案而言，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。

2017年2月17日上午9点，内蒙古农民王力军收购玉米获罪案再审宣判，巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

2018年2月1日，案件入选“2017年推动法治进程十大案件”。

王立军在法庭上

二、象牙山律师点评

什么是非法经营罪？根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

什么行为可能构成非法经营罪呢？按照相关司法解释，主要有以下几种：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在中国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营依法律法规不允许在市场上自由买卖的物品，可能构成本罪。比如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子，本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营者合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

3、未经批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。“非法从事资金支付结算业务”是指地下钱庄非法从事商业银行才能开展的接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成客户之间债权债务清算或资金调拨的业务活动。

4、其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。

①非法买卖外汇。

②非法经营出版物。

③非法经营电信业务。

④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。

⑤擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动。

⑥非法经营彩票。

该罪名是法律界人士中比较著名“口袋罪”，在实践中出现频率很高，引出的争议也非常大。该罪是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。

@象牙山律师前几日分享了关于我国烟草专卖的法律规定的文章，其中对于无证进行烟草的运输、销售等行为就提示过大家很可能违法甚至犯罪。各位网友一定要注意防范风险。

@象牙山律师个人认为，该罪应在立法取消第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，或者在司法解释中将该款进行明确的列举性规定。从而避免打击面过大，对市场正常经营行为和国家所鼓励的创新创业造成不必要困扰。

如果在市场运行中，某种经营行为确实对社会危害大，事后通过立法和司法解释将其再加入正面列举的打击范围内即可。

三、再审判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）内08刑再1号

原公诉机关内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院。

原审被告人王力军，又名王长在，男，1970年9月13日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区，汉族，初中文化，住巴彦淖尔市临河区，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月27日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年3月31日取保候审。

辩护人王殿学，北京京师（天津）律师事务所律师。

辩护人张雪峰，北京京师律师事务所律师。

巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人王力军犯非法经营罪一案，巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出（2016）内0802刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。最高人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款之规定，于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院检察员甄磊、助理检察员李颖出庭履行职务。原审被告人王力军及其辩护人王殿学、张雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2014年11月13日至2015年1月20日，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日被告人王力军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。

原审判决认定上述事实的证据有，巴彦淖尔市临河区工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书和受案登记表，银行资金往来明细，玉米收购结算记账单据，粮食局和工商管理机关的证明，公安机关出具的归案情况，证人证言，被告人王力军的供述及上缴非法所得缴款书等。

原审法院认为，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王力军退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。

再审中，检察机关提出了原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法判决的意见。

原审被告人王力军在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。

辩护人提出了原审被告人王力军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王力军无罪的意见。

经本院再审，原审被告人王力军及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立，本院均予以采纳。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第一百九十五条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决。

二、原审被告人王力军无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长　　辛永清

审判员　　百　灵

审判员　　何　莉

二〇一七年二月十四日

书记员　　韩　姣