被告可以找律师代理吗，律师助理能出庭代理吗

案情：

3月12日，昆明市中级人民法院开庭审理了一起房屋买卖合同纠纷的再审案件。尽管案件本身也很有故事，但是法院开庭后审理法官认为实习律师不能作为诉讼代理人代理案件引起了大量律师的围观和质疑。

根据公开的庭审视频显示，法院开庭后，作为被告方的代理律师向法庭提议，认为原告方的诉讼代理人之一刘博是实习律师，而实习律师是不可以以特别授权的方式来代理当事人的案件。因为特别授权意味着刘博可以处分当事人的实体权利。而作为实习律师，被告方代理律师认为刘博是不应该具有这样的权利的。“虽然没有禁止性的规定，但是从法理上来讲，我们是这样理解。”

与刘博同时接受原告白文晋委托的云南同胜律师事务所谢启达律师认为，法律规定实习律师不得以律师的名义单独执业，而法院不允许实习律师协助律师共同参与代理案件、参加庭审活动是违法的。假若法院认定实习律师不能参与协助律师共同代理案件，那么之前所有实习律师参与办理的案件的裁判文书是不是都是无效的？并且，如果人民法院不允许实习律师协助律师共同参与代理案件，那么律师协会和司法部门对实习律师的考核将如何进行？实习律师又如何才能成长，如何才能申请执业？

针对分歧，合议庭评议以后认为，根据《民事诉讼法》第58条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 下列人员可以被委托为诉讼代理人： （一）律师、基层法律服务工作者； （二）当事人的近亲属或者工作人员； （三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。法院认为刘博作为实习律师不符合《民事诉讼法》第58条规定，刘博的身份依法不能作为本案原告白文晋的诉讼代理人，并要求更换诉讼代理人。

实习律师不可以作为诉讼代理人的消息一出，引起昆明律师界，尤其是律师事务所主任和实习律师的广泛关注。

云南弘石律师事务所主任濮鹤周认为，实习律师能否在执业律师指导下以代理人身份参加诉讼活动是关乎广大律师事务所及实习律师的重大事项，律所已经组成研究小组写了研究报告，希望有关部门能够予以关注。

还有律师认为，大家同是律师群体的一员，都在大力维护实习律师的权益，作为被告方代理律师又相煎何太急呢？

嘉宾：徐昕

北京理工大学法学院教授

《无罪辩护》作者

肖之娥

北京乾成律师事务所刑事部执行主任

方弘：实习律师是不是律师？其和律师以及律师助理的区别是什么？

肖之娥律师：根据《律师法》的规定，律师是要依法取得律师执业证的，实习律师还没有取得律师执业证。所以，根据《律师法》的规定，实习律师不是律师。

其跟律师最大的区别就在于其没有律师执业证。另外，实习律师必须要通过司法考试才能申请成为一名执业律师。因此，通过司法考试是实习律师的前提，而且是必备的条件。

而律师助理的范围是比较大的，理论上律师、实习律师，在校的大学生都可以做律师助理。但是，2015年，两高三部出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》，该规定把律师助理限制在辩护、代理律师所在的律师事务所的其他律师和实习律师。也就是说现在大部分的法院都认为律师助理只能是本所的律师和实习律师。比如刚刚毕业的学生可能申请实习，但是其就不是律师助理了，但是其又从事的是律师助理的工作。

这基本上就是实习律师和律师助理之间的区别。

方弘：如果实习律师不可以诉讼代理人的身份和律师一同出庭，有很多律师担心实习律师的考核都无法过关，因为实习律师如果想成为律师，昆明律协考核的一个条件就是要有实习律师名字的判决书。这对实习律师转正是否带来巨大影响？除此之外，还会有哪些影响？

肖之娥律师：这确实会对实习律师转执业律师带来巨大影响。而且不仅是在云南，我是在北京申请实习律师，也是在北京执业的。北京律协对实习律师转执业律师的考核也要求裁判文书上要有实习律师的名字。

我个人认为如果实习律师不可以诉讼代理人和律师一同出庭，除了影响通过执业律师考核之外，最大的影响可能是如果实习律师不出庭，其没有办法切实得到有效的训练，尤其是诉讼律师。诉讼律师的战场在法庭，这就跟上战场一样，你提前都没有摸过枪，没打过枪，你怎么上战场？

实习律师缺乏实战训练就导致即便是拿到执业证之后变成了律师，也要花很长的时间去适应庭审。因为，实习律师前期没有参与，法院也不允许。因此，我认为，这对律师培养包括律师发展会有比较大的影响。

方弘：本案的法官认为不允许实习律师作为诉讼代理人参与诉讼的法律依据是《民事诉讼法》第56条，您怎么看这个问题？

肖之娥律师：我觉得这要区别对待，比如刑事案件中就允许实习律师以实习律师的身份作为辩护人出庭并且发表意见。我在实习期间也是参与了非常多的庭审，在北京、福建、吉林的法院法官都是允许的。

其实，刑事案件涉及到公民的自由乃至生命，实习律师作为诉讼代理人都是被允许的，在民事案件大多数涉及的是财产问题的案件中，理论上应该也是可以的。

毕竟实习律师是没有经验的，也是因为这个原因，全国律协才规定实习律师不能以律师的名义代理案件，不能单独从事律师业务，即必须有一个指导老师一并去处理这些事务。

本案中，谢律师作为律所主任跟实习律师刘博一起出庭，这理论上也是按照全国律协的规定，是合理的，也是符合这个规定的，应当是可以的。但是，因为法院找里《民事诉讼法》作为依据不让代理律师出庭，确实没有办法。因为，从这个角度看来，法院的做法也是合法的。

据我了解，嘉兴市司法局和嘉兴中院在2016年的时候，联合出台过一个关于《规范实习律师参与诉讼活动的意见》。这个意见很重要的内容就是关于实习律师可不可以出庭，可不可以在庭审中发言的内容。他们同样要求实习律师必须和律师同时出庭，表明实习律师的身份之后再发表意见。发表意见之后，法庭要征询和实习律师一起出庭的律师的意见，即询问律师认不认可实习律师发表的意见。

这样的做法我觉得是可以借鉴的。

徐昕：昆明中院不允许实习律师作为诉讼代理人，参与案件出庭这是违法行为。因为《全国律协申请律师执业人员实习管理规则》并没有禁止这种行为。它禁止的行为是实习律师独自承办律师业务，以律师的名义在法庭发表辩护或者代理意见。

这个案件中，实习律师并不是独自承担律师业务，她是和指导律师共同承办律师业务。在律师的指导下来承办律师业务，这是允许的。她不是以律师的名义在法庭发表代理意见，而是以实习律师的名义发表代理意见，作为律师的辅助人员出庭，帮他查找案卷，提交证据，以一个辅助人员即实习律师的名义来发表代理意见，这都是可以的。

我们在全国的很多地方代理过一些案件，实习律师都是可以和律师一起合作来承办案件，作为诉讼代理人提交法律手续，在法庭上发表辅助性的代理意见，这是没有任何问题的。

方弘：也就是说实习律师如果单独代理当事人参与诉讼，这个肯定是不合法的。但是实习律师如果和已经执业的律师共同代理当事人的案件，在实践当中已经是非常普遍的现象了。但是，按照《民事诉讼法》的规定，实习律师作为诉讼代理人是不合法的。而按照全国律协的相关文件来看，实习律师和律师一起作为诉讼代理人又是被允许的。

肖之娥律师：是的。我个人认为实习律师还是得出庭，不出庭确实不行。一是通不过执业律师的考核，另外是确实锻炼太少。如果实习律师在实习阶段一次庭都没有出过，拿了执业证之后马上就一个人出庭，我觉得这可能更不负责任！

方弘：而且关键问题是，虽然实习律师本身没有太多的经验，但是其是和一位执业律师共同来代理案件，并非是单独代理。所以，无论是出庭效果还是维护当事人权益方面来说，是不会受大的影响。《民事诉讼法》第58条规定，当事人的近亲属或者是工作人员，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，这些人可能本身也不一定是专业的有法律知识的人员。但是，这些人员可以被作为诉讼代理人。而作为一个通过司法考试只是还没有转正的实习律师，是不是就完全的无权代理诉讼？法律上也没有禁止性的规定，在全国律协出台的规定又允许实习律师和律师一同来代理当事人案件。所以，在这个方面还是有一些可以解释的空间。是不是相关部门应该出台相关的解释对这个问题进行明确，还是比较有必要的。

肖之娥律师：对。这确实需要明确的。因为，这个案例也不是个案。早在前几年就发生过有关实习律师代理的一个案件，法院直接裁定按原告撤诉处理。这种情况并不是云南一个地区在出现，全国做法都不一样。依据《民事诉讼法》规定，不是法学专业的，也没有法律基础的人都可以作为诉讼代理人出庭，而实习律师至少是通过了司法考试，并且有一定的法律基础，理论上按照举重以明轻去解释，实习律师作为诉讼代理人和执业律师一同出庭，应该也是可以的。

但是，实习律师又有一个特殊的区别，就是一旦申请成为实习律师之后，就不能按照《民事诉讼法》的三条要求作为诉讼代理人了。所以，这是对律师和实习律师的一个限制。

我个人非常同意您的看法，需要相关部门明确一下。我认为，嘉兴司法局和嘉兴中院的做法是可行的，可以借鉴。如果全国律协和最高院明确了这样的规则，这个案件出现的问题可能就解决了。

结语：每位执业律师都是从实习律师走过来的，实习律师和律师的区别应该就在于实战经验。如果实习律师无法作为诉讼代理人出庭，那么实习律师又凭什么转为执业律师呢？面对个别法院的做法，肖之娥律师及相关律师建议可以遵从法院要求更换诉讼代理人的要求，这主要是从保障当事人的利益出发。

而为避免更多的实习律师面临这样的问题，作为律师管理机构的司法局和审理案件的法院或许可以共同协商解决！