近日，国务院颁布了《防范和处置非法集资条例》（简称“条例”），该规定将在2021年5月1日施行，之前发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》废止，条例有着不少值得关注的点，其中“损失由集资人自行承担”引起大家的讨论。

非法集资的国务院规定

条例总共有5章40条，这5章分别是：总则、防范、处置、法律责任和附则。条例明确了防范和处置非法集资的基本原则、工作机制、工作责任、具体举措和重点任务。

该条例第2条对非法集资进行了定义，非法集资是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。

根据该规定，客观上成立非法集资需要具备4个条件：非法性、公开性、利诱性、社会性。

条例中有着不少新的规定，在了解这些规定之前，我们先看下，国务院的条例，在法律上的地位如何？根据《立法法》的规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规，法律的效力高于行政法规。

如何理解自行承担损失？

在条例的第25条第3款规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。根据前面所述，条例属于行政法规，国务院的各部、委员会、中国人民银行等行政管理职能机构，在处置非法集资活动时，应严格按照该条例进行。

条例第25条第1款规定，非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。

笔者认为可以这样理解，国家成立相关部门帮助集资参与人拿回资金，但不保证能全部拿回，对于集资参与人因自己参加非法集资而受到的损失，不应再找该处置部门，而应该通过其他途径（刑事、民事）解决。

投资人如何维权？

条例第25条第3款规定了损失自行承担，投资是否还可以报案或者起诉呢？笔者认为这并不影响投资人通过法律途径维护权益。

以非法吸收公众存款罪为例，如果集资人已经被判刑，集资人与投资人签订的合同并非一定无效，很多情况下，非吸所签订的单个合同是有效的。

非法吸收公众存款保护的是金融管理秩序，如果行为人仅与一名投资人签订合同，则不会构成非法吸收公众存款罪，当行为人向不特定的人公开募集，扰乱了金融秩序的，才构成犯罪。

综上，对于这类合同来说，投资人（被害人）有权向人民法院起诉，并且可以在法律规定的范围内索要利息。

是否可以对抗善意取得？

条例第26条规定，清退集资资金来源包括：非法集资金额、集资人获利的利益、相关资产、代言费、广告费、好处费、返点费等。

例如一个非法集资的平台，斥巨资请了某明星代言，在案发后，该明星的代言费，是否属于清退资金呢？

先不看条例，《民法典》第311条规定了善意取得，受让人受让不动产或者动产是善意、以合理价格转让、不动产已经登记或者动产已经交会的，符合这些条件的，受上人获得不动产或者动产的所有权。

根据最高法《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，善意取得涉案财物的，执行程序不予追缴。被害人主张权利的，通过诉讼程序处理。

笔者认为，条例第26条规定的这些广告费、代言费，如果第三人符合善意取得条件的，行政机关不应通过行政手段追讨，否则将有违《民法典》的善意取得规定。

写在最后

本文是笔者对《条例》的两项规定的理解，由于国务院出台的是行政法规，并不属于严格意义上的法律，该行政法规仅对行政机关处置非法集资活动提供指引。

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