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施工人不是打工人，而是在建筑工地上带领班组、投入资金，实际施工的人。只有在他们的努力下，才能平地起高楼，才有广厦千万间。

“实际施工人”这一概念，系《建设工程司法解释》创设。2021年最新的司法解释规定如下：

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该规定突破了传统的合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人追讨工程款的权利。其核心意义在于通过拓展实际施工人维权的渠道，保护建筑业市场中广大农民工的利益，维护社会稳定。

根据这条规定，实际施工人追讨工程款时，至少可以有三种方案：

一、起诉转包人、违法分包人

如果实际施工人与转包人、违法分包人签订过书面施工合同，工程地点、施工部位和工程量都能通过合同、签证和账目结算体现出来，此时实际施工人可以直接起诉合同相对方，即起诉转包人、违法分包人。

基于案件具体情况，实际施工人起诉上家时，可能援引《建设工程司法解释》第43条主张工程款，也可能直接根据雇佣关系主张劳务报酬。但若实际施工人与上家并非建设工程合同法律关系，在选择另外两种方案时可能存在风险。

如果把工程项目中的资金流动比做江河，则它的流动过程更像内陆河。从发包、承包开始，波涛汹涌、顺流而下，当资金流动到实际施工人这个层面时，已渐次分散。跟随资金的走向，工程项目中合同、手续的正规程度，也有相应趋势。

实际施工人可能根本没有签订书面合同，手中持有的证据零星、松散，这可能对诉讼造成很大障碍。因此需要特别提醒，实际施工人在施工过程中一定要有证据意识，这不仅仅是你自己的事情，你要对整个班组负责。

二、跳过上家，直接起诉发包人

实际施工人直接起诉发包人，通常有两个原因。一是转包人、违法分包人拒不支付工程款，或者托词称发包人拖欠工程款，导致无能力支付款项；二是出于诉讼策略上的考虑，在工程分包、转包层级较多的情况下，直接起诉发包人有助于理清发包、承包、实际施工人之间的关系。

但并非所有情况下，发包人均需承担支付工程款的责任。根据司法解释规定，发包人只有在欠付工程款时才会承担责任，且其责任仅限于欠付范围。若发包人已经支付全部工程款，则实际施工人的诉讼请求可能被驳回。如上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初21973号一案中，法院认为：

根据审理查明的事实，徽续公司将承接的工程转包给李某，李某又将其中的塑胶垫工程通过口头约定分包给周兆所，故周兆所为本案涉及的中海馨园儿童乐园塑胶垫工程的实际施工人。周兆所称李某系徽续公司员工，无证据证明，本院不予采信。现周兆所直接起诉徽续公司主张工程款，但徽续公司已经与李某结清相关工程款，并未欠付，故徽续公司无需对实际施工人承担责任。原告相关工程款应与李某进行结算。故周兆所对徽续公司的诉请，缺乏依据，本院不予支持。

发包人反驳时，会提供证据证明应付工程款、实付工程款，抗辩称其已经付清全部工程款，无需再承担责任。此时，实际施工人要从证据证明力、证据之间的矛盾破绽入手展开举证、质证，尽可能揭示真实情况，以反驳发包人所谓已经付清工程款的主张，从而令法院判决其承担责任。

三、一并起诉转包人、分包人和发包人

最值得尝试的，当然是将转包人、违法分包人和发包人一并起诉，以降低诉讼风险，提高诉讼效率。

但在实践中，转包关系可能是这样的：

发包人A

↓

转包人B

↓

分包人C

↓

分包人D

↓

实际施工人E

我们看到，它的层级是非常复杂的。这里就会产生一个问题：层层转包中，实际施工人E是否可以将A、B、C、D一并起诉要求承担责任？

支持者认为，在发包人与实际施工人之间，无论存在多少层级，基于其违法行为，都应当对实际施工人承担连带责任，以切实维护实际施工人的权益；反对者认为，不能直接要求其承担连带责任，只能要求其承担欠付责任。

《建设工程司法解释》第43条没有明确规定“责任”的性质是否是连带责任，但有一点是明确的：只有发包人才会承担责任，且承担的是欠付责任。

但层层分包的情况又比规定更特殊了，从A到D的整个链条中，每一环可能都欠付工程款，不仅限于发包人。

针对这一问题，人民法院出版社《建设工程施工合同案件审理指南》一书第77页认为：

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，一般应予支持。前手转包人、违法分包人主张其已付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。

对实际施工人来说，最好的方式就是将所有前手一并起诉，要求承担连带责任。即便法院最终可能无法全部支持，也可以使权益得到更为周全的保障。