诈骗犯罪辩护律师 | 虚构“外汇、期货、期权、原油、贵金属”投资平台，实施诈骗，如何辩护？

文|吴斌律师 经济犯罪辩护律师、诈骗犯罪辩护律师、广东广强律师事务所律师

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据中国青年网报道：“2018年3月3日，重庆江津公安局白沙分局接到报案，市民田女士称自己在某外汇投资平台上被骗了102000元。后江津警方成立专案组，对该案进行侦查。公安机关通过线上线下侦查，查明该诈骗团伙的上下游组织，查明了团伙的组织架构、团伙成员身份、窝点地址、资金往来、诈骗手法等详细情况。4月20日，专案组对云南、深圳、东莞、杭州等地的7个窝点实施统一抓捕行动，成功捣毁7个网络诈骗窝点，抓获以李某为首的82名犯罪嫌疑人，扣押涉案电脑100多台，查扣涉案车辆9台。该平台自今年1月份起，每个月交易流水有300万到500万左右。该团伙在不到半年的时间里，让整个平台非法牟利1000多万元。”实际这种行为，有可能已经触犯了我国《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的有关规定。

据笔者所了解，目前中国国内，很多公司或者网络平台，并不具备投资“外汇、期货、期权、原油、贵金属”的资质，甚至是虚构的公司；而中国国内投资者，手里闲钱多，但缺少正确的投资渠道或者急于赚快钱。而一些公司或者一些网络平台，就乘机吸引投资者积极投钱，冠以“有专家带着做，一个月收益翻番”，并承诺“投资小，回报率高”。最后，投资者血本无归，发现上当受骗后，往往都会选择报警处理，然后这些公司或者网络平台就可能被公安机关查处。

当然，国内一些有真实买卖外汇或者有真实投资项目的公司，由于投资失败或者操作失误，导致投资者遭受经济损失，而投资者为了挽回损失也往往会报警处理。即使该公司只是存在违规或者存在不合规事由，都会被牵扯进诈骗或者集资诈骗的行列。

现实当中，很多涉案当事人家属，认为新闻媒体已经大肆报道，涉案罪名就基本是“铁板上钉钉”，然而，在笔者看来，这完全是对法律的一种曲解。因为，涉案行为即使被“新闻报道”表述为：“诈骗团伙”或者“特大犯罪团伙”，涉案金额高达“几千万，甚至几十亿”，但是，这些新闻报道更多地是呈现官方破大案、立大功的前奏，并对犯罪活动的一种震慑性宣传手段。

毕竟，如何定罪量刑，还需要回归到我国《刑法》、《刑事诉讼法》及其相关的司法解释与现行的司法实践。比如：涉嫌什么罪名，事实是否清楚，证据是否确实充分等。

以下，笔者结合司法判例以及自己所办理案件总结归纳一些该类案件的辩护要点，为实务中该类型犯罪案件的有效罪轻辩护提供参考。

一、虚构“外汇、期货、期权、原油、贵金属”投资平台，实施诈骗案件的证据，是否达到“确实充分”的标准以及举证质证的辩护要点

证据确实充分，是我国《刑事诉讼法》中对于“犯罪事实清楚，证据确实充分”的要求之一，是指定案证据已经査证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度。而我国刑事证据被划分为八大种类，而证据之辩也在于此，以下简要介绍一下证据之辩的要点。

1.【物证、书证】侦查机关在涉案场所扣押的电话、电话、手机等涉案物品，涉案书证可以作为证据材料。但是，在这种类型的诈骗案件中，我国刑事证据法对物证、书证有一种裁量性排除规则。对于侦查人员通过违反法律程序的方式收集的物证、书证，法院在同时具备两个条件的前提下，可以作出排除非法证据的决定：一是侦查人员取证程序严重违法，可能严重影响司法公正的；二是公诉方不能补正，也无法作出合理解释的。

2.【证人证言、被害人的陈述】在这种涉案人数较多的案件，侦查机关往往会将该诈骗集团项下一些无关紧要的人员作询问笔录，或者询问被害人的近亲属及知情人员作询问笔录，形成证人证言。但是，在这种类型的诈骗案件中，我国刑事证据法所确立的非法证言排出规则可分为两大类：一是强制性排除规则，二是可补正的排除规则。

对于那些处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所能提供的证言，不能作为定案的依据；证人的猜测性、评论性、推测性的证言，一般不能作为证据使用，等等。

3.【犯罪嫌疑人／被告人的供述与辩解】涉案人员归案后，侦查机关对犯罪嫌疑人制作讯问笔录，犯罪嫌疑人所供述的内容，以及对涉案行为的辩解等。

对于犯罪嫌疑人／被告人的供述与辩解，强制性排除规则主要适用以下三种情况：一是侦查人员采用刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人／被告人的供述和辩解；二是讯问笔录没有经犯罪嫌疑人／被告人核对并签名的；三是讯问聋哑人或者不通晓当地通用语言文字的人，没有依法为其提供翻译的。而瑕疵证据补正规则则适用于以下三种情形：一是讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人有误或者存在矛盾的；二是讯问人员没有签名的；三是首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。

4.【视听资料、电子数据】视听资料又称为“音像资料”，是指以录音带、录像带、电子软盘、电子磁盘等相关设备记载的声音、图像、活动画面。电子数据是一种存在于互联网络、通讯网络等之中的数据信息。

而对于视听资料、电子数据的排除，有两方面的规则：一是经过审查无法确认视听资料、电子数据真伪虚实的，法院一律不得将其作为定案的根据；二是无论是视听资料还是电子数据，在制作、取得的时间、地点、方式等存在疑问，举证方不能提供必要证明或者作出合理解释的，法院也不能将其作为定案的依据。

5.【鉴定意见】鉴定意见是指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中所涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见。鉴定主要分为“法医类鉴定”、“物证类鉴定”、“声像资料鉴定”三大类。

而排除规则适用对象的非法鉴定意见的缺陷有四类：一是鉴定机构和鉴定人资格和条件的缺陷；二是鉴定程序和方法的错误；三是送检材料鉴真程序的违法；四是鉴定文书形式要件的欠缺。

6.【勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录】根据我国刑事证据法，对于勘验、检查笔录存在明显不符合法律规定的情形，举证方不能作出合理解释或者说明的，法院不得将其作为定案的根据。

非法辨认的情形如下：一是辨认不是在侦查人员的主持下进行；二是辨认前使辨认人见到辨认对象的；三是辨认活动没有个别进行的；四是辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象之中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；五是辨认过程中给辨认人明显暗示或明显有指认嫌疑的；六是辨认违反规定，致使无法确定辨认笔录真实性的其他情形。

笔者根据以往的办案经验认为，即使“新闻媒体”大肆报道了该类型诈骗案件，法院仍然会根据“认定案件事实，必须以证据为依据”，所以，刑事辩护律师及时介入案件，并为其提供专业的“证据之辩”就显得尤为宝贵了。

二、虚构“外汇、期货、期权、原油、贵金属”投资平台，实施诈骗案件罪轻辩护的要点

1.【主犯、从犯之辩】

（1）组织、领导者、投资人、主管等级别的人员，很可能会被司法机关认定为主犯。

笔者研究有关诈骗类案例，比如陈某集涉嫌诈骗罪一案，涉案金额600万元，陈某集与其余几名同案犯共同实施诈骗。后来，法院认定陈某集参与商议拟定签署相关融资协议文件，事后分取诈骗赃款，在共同诈骗中起一定的协助、配合作用，应当以诈骗罪共犯处罚。虽然法院最终没有将陈某集直接认定为主犯，但是，认可陈某集在共同犯罪中起到协助、配合作用，从判决结果来推断，法院给了从犯的量刑。这也是一种成功的有效罪轻辩护。

（广东省深圳市中级人民法院，（2016）粤03刑初284号刑事判决书）

（2）销售人员、业务拓展人员、客服人员、操盘手等级别的人员，也需要区别情况而定。

有可能会被司法机关认定为从犯；如果该级别的人员，入职时间比较短，没有拉到任何人进行投资，且不了解公司的实际运营情况，甚至不知道公司实际上时虚构投资“外汇、期货、期权、原油、贵金属”，以非法占有投资者的投资款为目的的，也有可能会被认定为无罪。

笔者研究“开设虚拟贵金属交易平台”，在有关的司法判例中：被告人张某作为销售人员，发展并引导客户投资“贵金属交易平台”，通过控制虚拟交易平台上贵金属的涨跌达到让客户亏钱的目的，客户亏钱后，张某等人再按照比例将客户亏损的钱瓜分。最终，一审法院认定被告人张某受诱导参与作案，起次要作用，是从犯。

（广东省深圳市中级人民法院，（2016）粤03刑初108号刑事判决书）

（3）投资平台提供方、APP网络平台的开发者、维护者，需区分开发者、维护者是老板、技术骨干，还是普通的技术员工。

对于投资平台提供方、APP网络平台维护方的老板而言，有可能会被认定为主犯，或者在无法认定为主犯的情况下，可能会按照不宜区别主从犯进行认定，当然，根据笔者的办案经验，后者往往在量刑上比前者轻。如果有证据证明当初投资平台提供方与诈骗实施方签订合同时，明确约定，该平台只能拥有模拟操作或者用于实操培训等，并且平台研发交付后，投资平台提供方、APP网络平台的开发者不能监控该平台后台，且没有参与后续的维护及其修改后台的工作，有可能会被认定为无罪。

而对于只是投资平台提供方、APP网络平台的普通技术员工而言，可能会被认定为从犯，如果该普通技术员工入职时间较短，不了解该投资平台或者APP网络平台实施诈骗犯罪活动，且不具备维护该平台后台技术的，也有可能不会被认定为犯罪。

（4）行政、财务等人员，有可能会被认定为从犯；但是如果这部分人员，入职时间较短，不了解该投资平台的实际运作情况，且没有直接实施发展客户等行为，也可能不会被认定为犯罪。

笔者总结办案经验以及司法实践认为，在诈骗的共同犯罪案件中，更多的是从主客观各方面去区分主从犯，包括共同犯罪中的起意行为、所处的地位、实际参与程度、对危害结果的影响、对赃物的控制程度等。《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因此，了解以及区分诈骗案件中的主从犯问题，关系到涉案当事人的量刑问题。

2.【数额之辩】

公诉机关指控被告人钟某某诈骗金额为59万元，辩护律师提出辩护数额之辩：59万元里面，有10万元左右用于父亲治病及丧葬，应当属于民事纠纷，不是诈骗。后法院认定，现有证据不足以证实公诉机关指控的59万元均系虚构事实、隐瞒真相的诈骗款项，根据证据存疑有利于被告人原则，法院认定，其中10万元系被告人以父亲生病、丧葬为由的借款，并非诈骗款项，被害人张某某可另循民事法律途径对该10万元主张权利；其余49万元，被告人钟某某在明知无还款能力的情况下，仍采取虚构事实、隐瞒真相的方式向被害人借款，且用于赌博，该款项应当认定为诈骗款项。最终，法院认定被告人钟某某骗取被害人张某某钱款共计49万元。

（广东省深圳市中级人民法院，（2017）粤0307刑初4265号刑事判决书）

笔者认为，诈骗犯罪案件中，“数额之辩”涉及到案件的定罪量刑，究竟是“数额较大”、“数额巨大”还是“数额特别巨大”，对于涉案当事人而言，就是“三年以下有期徒刑”、“三年以上十年以下有期徒刑”还是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的问题了。

3.【自首、立功、坦白情节、退赃退赔等之辩】

法院认为，被告人刘某甲归案后如实供述罪行，自愿认罪，且其家属已代为赔偿各被害人经济损失并获得谅解，故可对其从轻处罚；辩护人据此提出对被告人刘某甲从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人刘某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。

最终，法院判处被告人刘某缓刑。

（广东省广州市天河区人民法院，（2014）穗天法刑初字第2299号）

法院认为，被告人方某甲案发后自动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；其已退赔被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。结合本案具体情节，可对被告人方某甲适用缓刑。

最终，法院判处被告人方某缓刑。

（浙江省杭州市建德市人民法院，（2015）杭建刑初字第592号）

辩护人提出被告人虞某某有自首和积极退赃情节，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

最终，法院判处被告人虞某某缓刑。

（江苏省南京市鼓楼区人民法院，（2016）苏0106刑初49号刑事判决书）

笔者认为，能为涉案当事人争取自首、立功、坦白情节以及退赃退赔等法定量刑情节，就是为涉案当事人争取了可以从轻、减轻处罚，甚至在犯罪较轻时，可以免除处罚的机会。

综合上述论述，笔者认为， 必须结合涉案事实及法律，作出不同的辩护方案，以求达到专业、有效的辩护效果。

不管是借投资“外汇、期货、期权、原油、贵金属”等名义实施诈骗，还是电信网络诈骗，应首先，从是否构成犯罪的角度进行考量，以便确定涉嫌诈骗案件的定性问题；其次，如果确定涉案情况不构成犯罪，应大胆作无罪辩护，否则，需往罪轻辩护的方面进行大胆探索；再次，作罪轻辩护的过程中，确定明确的主从犯辩护，数额之辩，自首、立功、坦白退赔退赃获谅解之辩，以达到360度无死角的专业、有效辩护。以达到最大限度为当事人争取取保候审、缓刑以及较轻的刑罚的目的，让当事人早日回归社会，与家人团聚。

关键词：吴斌律师、广州刑事律师、广东刑事律师、广州诈骗犯罪辩护律师、广东诈骗犯罪辩护律师、广州经济犯罪辩护律师、广东经济犯罪辩护律师。

附：关于诈骗罪的刑法条文

《刑法》二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。