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一、概念与构成

（一）基本概念

本罪指的是以牟利为目的，违反相关土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

（二） 犯罪构成

1. 客观方面

总体来说，国有土地使用权直接取得的方式有两种，分别是出让和划拨，此为国有土地一级市场的范畴。而将一级市场通过出让或者划拨的国有土地使用权转让的，则形成国有土地二级市场。在国有土地二级市场中，土地转让一般是有偿转让，由此，当以出让、划拨方式获得国有土地使用权的单位和个人没有依照法律规定的方式转让土地使用权，或符合法律规定的用地者在取得集体土地使用权后非法转让、倒卖给他人的，就可能被认定为是非法转让、倒卖土地使用权的犯罪活动。

（1）“违反土地管理法规”

本罪从客观方面看表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。

（2）“非法转让、倒卖”

广义上，非法转让包括倒卖；狭义上说，倒卖局限于借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为，当由“倒”和“卖”两个行为组成，即基于非法牟利目的买入和卖出两个环节是具有连贯性的。而非法转让则范围更加宽泛，只要没有依法转让就足以成立。

（3）定量要素

根据相关司法解释，本罪的“情节严重”主要有以下情形：

A. 非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

B. 非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

C. 非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

D. 非法获利五十万元以上的；

E. 非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等

而本罪的“情节特别严重”主要有以下情形：

A. 非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；

B. 非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；

C. 非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；

D. 非法获利一百万元以上的；

E. 非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

2. 主观方面

本罪在主观方面是故意的。同时，行为人还具有通过非法倒卖、转让土地使用权牟取不法利益的目的。所谓以牟利为目的，就是行为人转让、倒卖土地使用权不是通过正常合法的土地流转或土地买卖活动从而获取合法利润，而是希望通过在非法转让和倒卖活动中投机倒把谋取利润。若行为人并无相应的故意和非法牟利目的，只是由于不懂相关土地管理法规的，则一般认为是过失，不构成本罪，仅由相关行政部门进行处理即可。

二、具体认定

1. 主要基本前提性行政法规

（1）《土地管理法》第9条：

城市市区的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

（2）《土地管理法》第39条：

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

（2）《土地管理法》第63条

农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设，但是符合土地利用总体规则并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

（3）《土地管理法》第74条

买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（4）国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条

土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

2. 常见行为类型

（1） 将农村集体土地直接出租、出售的，具体比如将农村土地作为宅基地出售、将农村集体土地非法直接变卖、农民本人将承包经营的责任田转让给他人用于房地产开发、将集体土地租赁给他人投资办厂等；

（2） 擅自改变城市土地用途出售：例如以修建教学科研配套设施、教职工宿舍等名义获得土地使用权后擅自改变土地用途，将其修建住房出售或者修建商场商铺出租等；

（3） 合法获批土地后直接出售等行为；

（4） 直接转手倒卖城市土地等行为。

3. 以股权转让方式实现土地使用权流转之探究

（1） 以股权转让方式实现土地使用权流转之优势

A. 降低成本

在股权转让的过程中，转让方只需要缴纳企业所得税或者个人所得税等少数税种，而土地使用权转让过程中，还会涉及土地增值税、契税、印花税等税种。相比之下，前者在税负方面便能节约较大的经济成本。另外，由于土地使用权转让的过程中涉及较多程序，且土地使用权转让涉及的标的额较高，因而产生的相关手续费也将是一笔不小的数目。因此，总的来说，以股权转让方式实质上取得对土地使用权的控制和使用是降低成本的有力措施之一。

B. 简化程序

在程序方面，股权转让只需要签订股权转让协议、缴纳相关税款、向工商局提供股权转让协议等文件并且办理股权变更登记即可。并且，股权转让完成之后，投资者可以以项目公司的名义直接投资开发建设，无需再重新立项办理相关建设手续。而土地使用权的转让则需要书面申请、条件审核、现场勘查、评估地价、办理过户等一系列手续。并且，土地使用权转让完成之后，在开发建设前还需要重新立项办理相关建设手续，而其中繁杂的程序也使得开发商的投资建设进程遇到更多可能的障碍。相比之前，以股权转让方式实质上取得土地使用权毫无疑问是更加高效的做法。

C. 规避限制

《城市房地产管理法》第39条第1款第2项要求，以出让方式取得土地使用权且属于房屋建设工程的，出让时应该完成开发投资总额的25%以上。然而，由于房地产开发建设资金需求大、运营周期长且市场风险高的特点，开发商陷入资金短缺困境从而产生转让土地使用权的意向的情况较为常见。一方面转让者由于资金不足而意欲转让土地使用权，另一方面法律法规却对土地使用权转让设置了投资门槛。在此情况之下，资金短缺的开发商由于资金不足而无法继续开发建设，而有资金想要投资建设的主体却因为门槛限制而无法参与投资建设。如此反而造就了土地闲置的局面，与该门槛设置的盘活土地资源、促进土地高效利用的初衷相违背。

基于以上优势考量，通过股权转让的方式取得拥有土地使用权的目标公司的股份，从而实现对土地使用权的实质控制、开发、利用和收益，是实践中房地产业规避前述限制的普遍做法。

（2） 行为定性：“股权转让”还是“土地使用权转让”？

A. 行政部门内部定性

对于以股权转让方式实现对土地使用权的实质控制和利用行为，不论是在学理上还是在实务中，其性质界定问题都存在较大的争议，甚至在国有资源主管部门内部系统中都存在认定不一的情形。

例如：国土资厅函[2004]224号《国土资源部办公厅关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的批复》认为：“太古可口可乐香港有限公司将其全资拥有的独资企业-太古饮品（东莞）有限公司全部转让给可口可乐（中国）投资有限公司，属于企业资产的整体出售，其中包含土地使用权的转移。因此，该行为属于土地使用权转让，应按土地使用权转让的规定办理变更登记。”

而浙江省国土资源厅浙土函[2005]186号《关于企业名称、法定代表人变更以及股东转让出资或股份是否涉及土地使用权转让有关问题的批复》则认为：“基于构成土地使用权转让的前提条件，以及企业设立、更名、出资或股份转让等有关法律规定，我厅认为依法的企业名称、法定代表人变更以及股东转让出资或股份等行为，应属《中华人民共和国公司法》调整范畴，不作为法定的土地使用权转让情形。

因此，应根据原国家土地管理局《土地登记规则（修正）》和《浙江省土地登记办法》的有关规定，仅对企业名称、法定代表人等登记事项办理变更登记，而对出资或股份转让行为无需办理变更手续。”

B. 司法系统定性

另外，法院系统内部对此也定性不一，最典型的便是珠海市盛鸿置业有限公司、珠海祥和置业有限公司股权转让纠纷一案。该案历经珠海中院、广东高院以及最高人民法院三次审理，三级法院对本案中的以股权转让实质获取对土地使用权的控制行为界定经历了由股权转让行为到土地使用权转让行为再到股权转让行为的回环反复。

不过近年来司法实践中将该行为界定为土地使用权流转行为的情况逐渐变少，而将其界定为股权转让行为的情况增多。例如新的《城市房地产管理法》生效之后，最高院在与此相关的最新案例“周克顺、海南东泰嘉华房地产开发有限公司项目转让合同纠纷”一案中，也认可了以股权转让实质获取土地使用权行为的股权转让行为性质。

因此，总体来说，实务上还是日渐倾向于将此类行为认定为是股权转让行为。既然定性为股权转让行为，而非土地使用权转让行为，则自然不涉及非法转让、倒卖土地使用权罪。

（3） 相关风险防范建议

由于规制不明，政府对以股权转让实质取得对土地使用权的控制、利用行为的监管便不到位。同时，由于股权转让叠加“土地使用权流转”，使得该项行为复杂性陡增。于是，其中便暗藏了更多的风险，房地产开发商在选择该操作方式时，务必做好风险防范工作。

A. 首先，股权转让会涉及原公司债权债务的概括转移，股权转让之后可能出现潜在的债务人现身主张债权的情况；

B. 其次，目标土地使用权可能存在权利瑕疵，甚至已被法院查封等；

C. 最后，若是涉及国有企业的股权转让，其必须进行评估以及核准或备案等程序，若未经相关程序，将可能被认为股权转让导致国有资产流失，从而合同被认定为无效。

因而，受让方在交易前期务必做好对目标公司的调查工作，确保调查信息的真实性和准确性，对目标公司的状况和内外环境都进行较为彻底的了解，从而提高交易的安全性和稳定性，最大程序降低风险。

三、有效辩护要点之无罪辩护规则

1. 综合全案证据及案件事实，被告人非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，情节显著轻微、危害不大，可不处罚

根据前述，构成本罪除了行为符合构成要件之外，侵害结果上还需要符合定量要素的要求，即达到“情节严重”的程度。如果综合全案证据及案件事实，可以认定被告人的行为情节显著轻微、危害不大的，则可不处罚。

如在陈恒兵非法转让、倒卖土地使用权案广东省阳江市中级人民法院刑事判决书中，法院认为，关于上诉人陈恒兵的非法转让土地使用权行为是否应受刑罚的问题：

经查，上诉人陈恒兵违反土地管理法规，在未办理国有土地使用权证的情况下，非法转让土地使用权，并从中获利121.05万元的非法事实清楚，违反了国家土地登记管理规定，但其非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，不具有刑罚适用的必要性。

主要理由是：上诉人陈恒兵在未取得国有土地使用权证书的情况下，将已经政府部门征收并投入市场流转的建设用地使用权转让给第三人，其行为侵害的是国家有关土地登记管理制度，但尚不足以达到对土地管理秩序造成严重干扰或破坏，或土地性状改变导致农业用地资源流失，或行为影响极其恶劣的程度，社会危害性有限，从行政处罚层面足以规制，对其不必要适用刑罚。撤销原审判决，对上诉人陈恒兵宣告无罪。

2. 被告人在农村宅基地、责任田上违法建房出售不构成犯罪

由于此类型为广泛，对此在2010年，最高人民法院对此就作出了批复，认为此类型为涉及面广、法律政策性强，相关部门对此正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究相关人员的刑事责任。

3. 现有证据尚不足以充分证实被告人单纯出于牟利目的而转让土地

根据前述，构成本罪，在主观方面不仅需要有故意，还需要有非法牟利目的。因此，若不能充分证实被告人存在非法牟利目的，则一般也不宜以本罪论处。

如在吴某明、吴某勇等非法转让、倒卖土地使用权二审刑事判决书中，法院认为纵观五行为人在6号地项日上的中标、签约受让、受让后的经营行为（联系团购房事宜等）至最后为降低投资风险而出让的整个过程综合分析，现有证据尚不足以充分证实五行为人单纯出于牟利为日的而转让土地，6号地作为秦某公司资产在股权转让中一并转让亦不违背公司法的相关规定，且该转让行为并末改变士地用途、性质，下欠土地出让金在转让后及时补缴故涉案土地在公司股权转让中一并转让的行为不宜纳人刑法规定的范畴作为犯罪处理。

对于五行为人在公司股杈转让中转让士地所获高额利润因涉及违反《城市房地产管理法》的相关规定而应依照相应行政法规所规定的法律责任承担方式依法子以处理。故原判认定五行为人构成非法转让土地使用权罪不当。