盗窃退赃找律师可以不起诉吗，刑事追赃不足是否可以提起民事诉讼

地质勘查资质的改革与影响之五：刑事追赃后不能弥补损失，是否还能另行提出民事诉讼？

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案情介绍

案号：（2013）鲁民一终字第34号

案件当事人：

上诉人（原审原告）：山东华恒投资发展有限公司。

上诉人（原审被告）：山东正元地质资源勘查有限责任公司。

被上诉人（原审被告）：曹勇。

被上诉人（原审被告）：张惠芳。

被上诉人（原审被告）：刘其臣。

案情简介：

曹勇、张惠芳于2001年共同出资成立了正玺龙公司，二人欲开发经营铁矿。

2001年4月，二人通过朋友介绍认识了山东正元地质勘查院正元地勘院（以下简称正元地勘院）院长刘其臣，后刘其臣带二人到金牛铁矿进行考察。

曹、张二人委托刘其臣协助办理探矿、采矿权的手续，并与正元地勘院签订协议，由正玺龙公司出资5万元，正元地勘院对沂水金牛铁矿进行探矿，并出具铁矿普查报告。

正玺龙公司于2003年8月25日取得对金牛铁矿的探矿权。

后经刘其臣介绍，曹勇与金星勘探公司签订协议，由正玺龙公司出资，金星公司负责打钻孔勘探。2003年11月，金星公司打了第一个钻孔，因曹勇不支付勘探费而停工。

曹、张二人要求刘其臣为其出具该矿储量超过60万吨的铁矿普查报告。在二人的要求下，刘其臣虚构钻孔的位置及矿藏量等资料，正元地勘院给曹、张二人出具了金牛铁矿普查报告。

曹、张二人依据此报告向山东省国土资源厅申请发放采矿权证。2004年8月4日，山东省国土资源厅向二被告人发放了采矿许可证，采矿权人为正玺龙公司。

曹、张二人在临沂市沂水县注册成立了济南正玺龙经贸有限公司沂水金牛铁矿分公司（以下简称金牛公司）。

2005年1月，曹勇以公司名义与谢凯章、陈秀梅二人签订协议，约定由曹勇提供开采矿山的有关手续，对方承担铁矿的投资、开采。在经营过程中，2005年8月6日，因金牛铁矿越层、越界开采，县国土资源局向曹、张二人下达了“责令整改通知书”，并要求其停止开采。后谢、陈二人将金牛铁矿公司诉至法院，法院判决公司赔偿谢、陈二人损失人民币81万元。

2005年5月27日、6月13日，金牛公司与华恒公司签订两份联营采矿协议，由金牛公司提供开采矿石的有关手续，华恒公司出资采矿，华恒公司先后投资40余万，在这期间，曹、张二人向华恒公司隐瞒了沂水县国土资源局要求金牛公司停止开采的原因。

因双方在联营过程中发生分歧，后华恒公司以浙江瑞森公司以700万元（其中40万元用于赔偿华恒公司的投资款，故实际支付660万元）的价格购买曹、张二人的正玺龙公司及沂水金牛铁矿分公司的股权。

曹勇、张惠芳用受让正玺龙公司股权后，华恒公司按曹、张二人提供的普查报告中图纸进行开采，未能采出矿石，后经多次询问刘其臣，刘向该公司讲明普查报告是虚假的，华恒公司遂向公安机关报案。

2006年11月3日和11月23日，公安机关就曹、张二人合同诈骗案两次向刘其臣调查取证时，刘其臣隐瞒虚假编制矿区普查报告的事实。

后法院判决曹勇、张慧芳犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金10万元；曹勇、张惠芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪。

另公安机关和检察机关通过追赃，于2008年7月10日向华恒公司退赃1197230元。

刑事判决生效后，华恒公司提起民事诉讼，要求曹勇、张惠芳向华恒公司返还矿山转让款等各项损失合计10361890元。刘其臣、正元地勘院对上述款项承担连带赔偿责任。

案件情况流程图如下：

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法院审判

一审民事判决：

法院认为：

一、本案属于民事案件的范围

《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第八十九条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。据此，本案原告华恒公司于刑事判决生效后提起诉讼符合法律规定，本案属于人民法院受理民事案件的范围。

二、损失数额的认定

（1）股权转让款及其相应的利息损失。华恒公司自2005年8月24日至2005年12月29日分四笔将该款支付给曹勇、张惠芳，其中40万用于赔偿华恒公司的投资款（实际支付660万元）。对于华恒公司主张的40万元的赔偿，由于亦为诈骗行为所致，因此股权转让本金损失5802770元（股权转让款700万元－退赃1197230元）。由于曹勇、张惠芳实施诈骗行为导致华恒公司股权转让本金无法收回，必然给华恒公司造成利息损失，华恒公司主张自2008年7月11日（退赃完成之日）至本判决生效之日的利息损失应予认定。

（2）关于银行贷款利息与借款利息损失。由于华恒公司自2005年8月24日至12月29日分四笔将660万元付给曹勇、张惠芳二人，加上此前合作开发中的先期投资40万元，共计700万元。对于700万元资金的利息损失，予以认定。该笔资金利息损失的计算方法为：以700万为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自2005年12月29日起至2008年7月10日止。

（3）关于矿山开采费用及其利息。对此，华恒公司提供了新联谊会计师事务所有限公司出具的新联谊专审字（2007）第024号审计报告，该报告对华恒公司2006年10月1日至2007年3月31日的会计凭证进行了审计，审计结果为华恒公司为金牛铁矿开发投入现金2920000.00元。对于该项投资损失，由于2006年5月16日华恒公司即向济南市公安局刑侦支队报案，曹勇于2006年9月10日被刑事拘留，在此情形下，华恒公司应尽到必要的注意义务，防止损失扩大，更不应该继续投资。但新联谊专审字（2007）第024号审计报告所审计的会计凭证均发生在2006年10月1日之后，该损失系因华恒公司未尽到必要的防免义务而发生，应由华恒公司自行承担。

（4）关于其他损失。对于华恒公司主张的386107.27元的其他损失，华恒公司提供了一宗票据凭证（共108页）予以证实。经审查，这些票据种类繁多，既包括高速公路通行费、汽车加油费、代理费、电话费、公园门票、餐费，无法证明这些票据与本案的关联性，除未载明开票日期的以外，这些票据的开票时间发生在2008、2009年。由于华恒公司无法证明这些票据与本案的关联性，且曹勇、张惠芳诈骗一案已经进入案件审理阶段，即使该宗票据所载明的损失真实发生，也系华恒公司自行扩大的损失，故对于386107.27元的其他损失本院不予认定。

三、刘其臣不应承担责任民事赔偿责任

《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。因刘其臣所实施的行为系执行工作任务，故应由正元地勘院承担侵权责任。由于刘其臣的行为具有“执行工作任务”的“行为外观”，故正元地勘院抗辩刘其臣的行为系其自身行为，应由其自担其责的主张不能成立。华恒公司要求刘其臣承担民事赔偿责任的诉讼请求不予支持。

四、正元地勘院应承担连带赔偿责任

刘其臣作为矿产资源勘查方面的专业人员，应当预见到其编制虚假矿产资源报告，帮助曹勇、张惠芳骗取采矿权证以后可能引起的对其他人的损害。因刘其臣的行为系职务行为，故依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，正元地勘院与曹勇、张惠芳对于给华恒公司造成的损失承担连带责任。

判决如下：

一、被告曹勇、被告张惠芳自本判决生效之日起15日之内支付原告山东华恒投资发展有限公司5802770元及利息（以5802770元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算，自2008年7月11日至本判决生效之日止）；

二、被告曹勇、被告张惠芳自本判决生效之日起15日内赔偿原告山东华恒投资发展有限公司利息损失（以700万元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自2005年12月29日起至2008年7月10日止）；

三、被告山东正元地质资源勘查有限责任公司对第一、二项所判内容承担连带责任；

四、驳回原告山东华恒投资发展有限公司的其他诉讼请求。

二审裁定：

法院认为：

2013年1月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”，同时，该司法解释第138条对附带民事诉讼范围作出了规定，“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”上述规定排除了一些以非法占有为目的，侵犯财产罪的被害人及其法定代理人等提起附带民事诉讼的权利。

依据上述规定，对于被告人非法占有、处置被害人财产类犯罪案件，被害人只能通过有关部门追缴或者退赔的方式救济其财产损失，而不能提起附带民事诉讼，自然亦不能通过另行提起民事诉讼的方式救济其财产权益。如抢劫、盗窃、合同诈骗等犯罪案件，犯罪分子通常采取暴力、秘密窃取或采用虚构的事实或隐瞒真相等方法，侵占他人财物，造成受害人财产损失。依照《刑诉法司法解释》第139条的规定，对此类犯罪行为给受害人造成的财产损失，应采用追赃、追缴的方式予以补救。被害人的财产损失，即便通过刑事诉讼未能够追缴的，也不宜提起附带民事诉讼。本案中，被上诉人曹勇、张惠芳的合同诈骗犯罪行为正是以非法占有被害人财产为目的而实施的，刑事被害人只能通过追缴或者退赔的方式来实现其财产损失，不能通过单独提起民事诉讼的方式来救济其财产损失。

裁定如下：

一、撤销一审判决；

二、驳回原告山东华恒投资发展有限公司的起诉。

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律师评析

笔者认为二审法院以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》认为本案不属于民事诉讼范围有失偏颇。原因在于：

1.最高人民法院于2000年12月13日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》在2015年1月12日废止。但是在本案审理期间依然有效。故，该规定第五条“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”依然应予适用。

2.2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》并未对经过追缴或者退赔仍不能弥补损失是否可以另行提起民事诉讼，并没有做出明确的规定。在此情形下，应当适用民事诉讼法的相关规定。

3.刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权力，只局限于刑事诉讼，并不能代替当事人行使私权救济。刑事案件的刑罚是对犯罪行为的公法制裁，而民事案件的赔偿是对当事人所造成损害的赔偿，以补偿性为原则。民事被告对被害人的民事赔偿与刑事案件中司法机关对犯罪所得的追缴与责令退赔不存在冲突。