根据两高一部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》可知,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法规定的“开设赌场”行为。实务中,此种犯罪多采用经营网络服务有限责任公司的组织形式来实现,且为了实现其隐蔽性和机动性,往往会采用以下方式躲避侦查:在境外租用服务器、经常更换服务器地址、租用他人服务器等。相比于传统开设赌场案件,网络开设赌场的案件,呈现出更加复杂、专业、玩法多样的特征,所以针对网络开设赌场案,刑事律师的辩护观点应关注以下几点:
实务中,此种犯罪多采用经营网络服务有限责任公司的组织形式来实现,追究刑事责任的对象往往也是公司股东、高管及其他直接责任人员,所以首先要判断被告人所在的公司是否属于合法经营的网络公司,亦或是否为赌博而专门设立,合法经营的公司须取得经营执照(包括工商与税务),还需取得省级文化部门颁发的网络文化经营许可证,进而获得网络服务方面的资质。
二、网络开设赌场的赌博公司会在境外租用服务器、经常更换服务器地址、租用他人服务器等,所以合法设置服务器并固定存放于国内,则在一定程度上证明了该公司的合法性
三、游戏项目是否具有赌博性质
(一)从游戏内容看
全国范围内游戏平台上的游戏众多,如围棋、捕鱼、斗地主或地方麻将等棋牌游戏,这些游戏往往是纯粹的娱乐项目,不具有赌博的内容。
需要考察网络公司自身是否具有开发、设计游戏的能力,亦或是委托他人制作、研发,如果是委托他人完成游戏项目,则需要考察受托人的资质,包括计算机软件著作权、软件产品登记证书、网络备案号等,如果网络公司进行了二次开发,还要看二次开发的程度是否改变了游戏项目的基本功能、娱乐目的。
(三)网络服务器接入商一般属于专业的网络服务商,持有增值电信业务经营许可证,该证件面向国内外客户提供IDC业务及相关增值业务,由此可证明游戏平台服务器提供者的信息具有合法性、公开性,不同于服务器设置在境外的隐蔽性。
(四)行政程序优先原则
根据《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第三条可知,违反本通知要求的网络游戏虚拟货币发行和交易服务企业,由文化行政部门、商务主管部门通知其限期整改。逾期未整改的,由有关部门依法予以查处。
根据文化部发布的《网络游戏管理暂行办法》第十条可知,国务院文化行政部门负责游戏内容的审查,并聘请有关专家承担网络游戏内容审查、备案与鉴定的有关咨询和事务性工作。所以网络游戏都会经历审查、备案与鉴定等事务性工作,而网络赌博游戏的认定也需要网络监管部门的鉴定,公安机关、人民检察院并非专门的鉴定部门,不可以直接认定游戏项目属于网络赌博游戏。
被告人所在公司与游戏币代理商之间的关系到底为何?实务中,引发犯罪的环节多出在游戏币代理销售等方面,所以被告人所在的公司与游戏币代理商之间的关系为何便成为了辩护工作重要的问题之一,因为这个问题涉及到是否存在“共谋”、作用等情形。
首先,游戏币交由代理商进行销售是合法的,我国没有法律法规禁止这种情况。
其次,被告人所在公司与游戏币代理商之间属于控制与被控制,还是属于合作而彼此独立的关系,这要看被告人所在公司对游戏币代理商的人、财、物及经营行为、利润分配,若被告人所在公司对代理商无上述管理行为,则不存在管理与控制,双方属于合作代理的民事关系。
最后,如果被告人所在公司与游戏币代理商之间不属于控制与被控制的关系,则根据“责任自负”原则,网络公司及其及其股东、员工无需对“他人”行为承担责任
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