开设赌场罪在客观方面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场;以营利为目的,实施聚众赌博或者以赌博为业的行为往往构成赌博罪,在司法实践中,常常出现二者难以界定的情形。
经典案例
2017 年 8 月底,被告人张某 1、崔某某、张某 2、王某某四人以内蒙古辉煌信息技术有限公司的名义向浙江畅唐网络股份有限公司代理了同城游 APP,并招募客服,对客服培训后,在呼和浩特市内进行推广,通过扫描二维码等方式由客服人员再招募微信 APP 使用人员即下级代理利用微信群功能开设赌场,要求代理利用微信群功能开一个不少于30人的群,之后购买欢乐币,利用同城游 APP
进行赌博活动,在微信群中利用微信红包功能进行赌资结算。被告人张某 1、崔某某、张某 2、王某某代理同城游 APP 后,从浙江畅唐网络股份有限公司以 0.4 元的价格购买了 165.60 万元的欢乐币加上 30 万元加盟费返还的欢乐币,以 0.4-0.6元不等的价格出售给其招募的代理或群主,用于在网络上开设赌场,非法渔利。2017 年 12 月至 2018 年 4 月,在呼和浩特市,乌兰察布市两地非法渔利共计 35 万元,其中张某 1 非法获利 10 万元,崔某某非法获利 12 万元,王某某非法获利 3万元,张某 2 非法获利 10 万元。被告人刘某某为乌兰察布地区招募的群主。2017年 10 月被告人刘某某在微信中建立了一个“同城游打大尖小明五元群”,在微信群里组织 70 多人使用同城游 APP,以打大尖的方式进行赌博,被告人刘某某通过微信的方式和同城游客服购买 7400 余元的欢乐币,在自己建的赌博群里利用同城游 APP 进行赌博,以开房收取房费的方式进行非法渔利活动。从 2017 年 10 月至 2018 年 4 月非法获利 26615 元。
上述案例中,刘某某作为代理,利用同城游游戏 APP 组织赌博的行为如何定性?司法实践中有两种观点,一种是认为刘某是赌博罪,另一种是认为刘某是开设赌场罪。笔者认为:一、刘某应当从组织、公开、经营等方面构成开设赌场罪,被告人刘某利用同城旅游应用,组织他人在自己的赌博集团赌博,并利用微信红包功能结算赌资,以开房收取房费的方式进行非法渔利,说明刘某某为参赌人员提供赌博场所,对赌博活动的开始与结束、赌资结算均有一定的控制力。二、在同城游 APP 上参与赌博的参赌人员不固定,且参赌人员并不仅是刘某某身边的朋友,大多数是通过参赌人员自行发展而来,参赌人员之间往往互不相识,赌博的公开性和人员的流动性很强。刘某某组织该赌博活动长达半年,能够不间断地向参赌人员提供赌博场所,具有稳定性、持续性。
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